Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PORTORIERI Franco - Presidente -
Dott. TRIOLA Roberto Michele - Consigliere -
Dott. SCHERILLO Giovanna - Consigliere -
Dott. TROMBETTA Francesca - rel. Consigliere -
Dott. MALPICA Emilio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CA PP, CA AO, CA NC, CA NC, CA NA, elettivamente domiciliati in ROMA PIAZZA G. MAZZINI 27, presso lo studio dell'avvocato GIOVANNI DI GIOIA, che li difende unitamente agli avvocati VINCENZO BARBASSO, ANTONINO CASSANITI, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
ET QU, NE LA, elettivamente domiciliati in ROMA P.ZZA CAVOUR, presso la CORTE di CASSAZIONE, difesi dagli avvocati CALOGERO TODARO, PP LA VENUTA, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 2887/00 del Tribunale di PALERMO, depositata il 31/05/00;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 04/06/03 dal Consigliere Dott. Francesca TROMBETTA;

udito l'Avvocato FEDERICO Gabriela con delega depositata in udienza degli Avv. DI GIOIA e BARBASSO, difensori dei ricorrenti che hanno chiesto accoglimento;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. APICE Umberto che ha concluso per rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato il 17.8.92 davanti al pretore di Palermo, MA DO convenne in giudizio presso la sezione distaccata di OR, PA AR ed AN Vallone, e premettendo di avere il possesso di un appezzamento di terreno sito in Prizzi, c.da Cerasella fg. 47, p.lle 4 e 353, e lamentando che i convenuti, proprietari di un fabbricato sito sul terreno confinante, avevano sopraelevato di due piani l'edificio creando quattro aperture al primo piano ed una al secondo piano, tutte a distanza illegale collocando inoltre una cisterna d'acqua a meno di un metro dal confine, chiedeva la manutenzione del possesso e la condanna dei convenuti ad eliminare le suddette opere.
I convenuti, costituitisi, contestavano la domanda perché proposta oltre l'anno dall'esecuzione delle opere ed in subordine perché infondata, essendo le aperture e la cisterna poste a distanza legale dal confine. Espletata C.T.U. e prova testimoniale la ricorrente si limitava a chiedere la chiusura delle finestre lato est avendo il suo procuratore rinunciato, in sede di precisazione conclusioni, a chiedere la chiusura delle aperture lato nord e la rimozione della cisterna.
Il TO, con sentenza 22.10.97, preso atto della rinuncia, condannava i coniugi AR a chiudere due aperture nel lato est del fabbricato. Su impugnazione dei AR, il Tribunale di Palermo, con sentenza 31 maggio 2000, rigettava la domanda proposta dall' DO condannandola al pagamento delle spese dei due gradi di giudizio.
Afferma il Tribunale che il TO ha errato nel ritenere la sussistenza in capo all' DO del possesso tutelabile dell'area sulla quale si affacciano le opere in contestazione, in quanto nessuno dei testi escussi ha riferito di un possesso della medesima, nè alcuna prova sul punto può desumersi dalla C.T.U. essendo questa limitata alla verifica delle opere costruite dai AR;

conseguentemente il ricorso per la tutela possessoria deve essere respinto, con assorbimento di ogni questione relativa alla fondatezza della domanda avanzata in sede di p.c. (di nullità della rinuncia alla chiusura delle finestre lato Nord) da ritenersi, peraltro, domanda nuova e come tale inammissibile.
Avverso tale sentenza ricorrono in Cassazione gli eredi dell' DO, deceduta nelle more.
Resistono con controricorso i AR.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Deducono i ricorrenti a motivi di impugnazione:
1) la violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c. civ. per avere il Tribunale erroneamente ritenuto non provato, da parte della ricorrente DO MA, il possesso del fondo pregiudicato dalle lamentate vedute, nonostante: A) l' DO abbia premesso di avere il possesso ultrannuale e pacifico del fondo ed i AR - Vallone non l'avessero mai contestato, difendendosi, inoltre, sul presupposto che quel possesso esistesse e cioè contestando: la tempestività del ricorso, l'inapplicabilità alla loro costruzione, sita nella zona di recupero, delle prescrizioni del P.R.G. sulla distanza di m. 5,75 (applicandosi, viceversa, quella prescritta dal cod. civ. pari a m. 1,50); B) il possesso del fondo dell' DO, mai contestato, debba ritenersi fatto pacifico fra le parti, e quindi non avente necessità di essere provato;

2) la violazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c. per avere il Tribunale ritenuto il difetto di legittimazione attiva della ricorrente nonostante i coniugi convenuti: A) non intendessero e non hanno contestato la proprietà del fondo "pregiudicato", in capo all'DO; B) avessero lamentato soltanto che il TO non aveva tenuto conto del possesso da essi esercitato sino al muro in calcestruzzo, rispetto al quale le vedute realizzate erano regolari;

C) avessero strumentalizzato la distinzione effettuata dal C.T.U., fra confine di fatto e confine catastale, per affermare che le vedute lato nord erano a distanza legale dal "confine catastale", distinzione della quale si era servito il TO per accettare la rinunzia del procuratore ad litem dell' DO, al diritto della stessa di chiusura delle vedute lato nord;

3) la violazione e falsa applicazione dell'art. 345 c.p.c., in via subordinata per avere il Tribunale accolto l'eccezione tardiva di difetto di legittimazione attiva della ricorrente, eccezione non rilevabile d'ufficio, che non poteva essere sollevata per la prima volta in appello in quanto in base al novellato art. 345 c.p.c. solo le eccezioni improprie possono essere sollevate in appello, fra le quali non rientra quella in esame, da ritenersi eccezione propria, in quanto deduce un fatto impeditivo suscettibile di contestazione solo ad istanza di parte;

4) la violazione e falsa applicazione degli art. 84 c.p., 1398, 1966 c. civ. - per avere il Tribunale negato la nullità assoluta, insanabile della rinunzia effettuata dal procuratore ad litem al diritto dell' DO alla chiusura delle vedute irregolari lato Nord del fabbricato dei AR, nonostante: A) la procura ad litem non conferisca al procuratore il potere di compiere atti di disposizione del diritto in contestazione e quindi la limitazione ad alcuni capi di domanda, fatta in sede di p.c. non costituisca rinuncia valida agli atti del giudizio;
B) l'eccezione di nullità della rinunzia sia stata sollevata tempestivamente con l'atto di appello in quanto la rinunzia era avvenuta in 1^ grado all'udienza di p.c; C) la rinunzia fosse stata respinta dalla controparte e la DO avesse espressamente rifiutato la ratifica;

5) la violazione e falsa applicazione dell'art. 354 c.p.c. - per avere il Tribunale omesso, sebbene richiesto, di pronunciarsi sulla chiusura delle vedute lato Nord, nonostante: A) il Tribunale dovesse ritenere la causa e decidere sulla chiusura delle vedute lato nord, sulla rimozione della cisterna, previa declaratoria di nullità della rinunzia;
B) la nullità della rinuncia fosse insanabile, rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio e sul punto l'appellato non avesse l'onere di proporre appello incidentale non essendo stata emessa sul punto dal pretore alcuna pronuncia;

6) la violazione e falsa applicazione dell'art. 132 4^ c. c.p.c. per omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dalle parti, illogicità e contraddittorietà manifesta (art. 360 5^ c. c.p.c.) per avere il Tribunale ritenuto apoditticamente che il possesso del fondo "turbato" non fosse stato provato, pur non avendolo parte convenuta contestato fondando il proprio convincimento: A) su una contestazione contenuta a pag. 5 dell'atto di citazione, rivolta al fine diverso di pretendere la regolarità delle distanze e implicitamente per ammesso il possesso dell'appellata con il limitare il proprio fino al muro di contenimento;
B) su una supposta eccezione tardiva degli appellanti, considerando, per contro, incoerentemente tardiva la richiesta della ricorrente (appellata) di declaratoria di nullità insanabile della rinunzia del difensore alla chiusura delle vedute lato nord non potuta proporre in 1^ grado.
Il ricorso è infondato.
Va, preliminarmente, precisato, in ordine all'eccezione sollevata dai resistenti con l'atto di appello, circa la mancata prova da parte dell' DO, del possesso dell'area sulla quale si aprono le finestre le cui distanze dal confine, sono oggetto di controversia, che l'area in questione, come risulta dall'atto di appello, è quella circostante il fabbricato degli appellanti, che questi assumono di possedere fino al muro di contenimento, considerato da essi confine di fatto fra i fondi delle parti, distinto dal confine catastale preso in considerazione dal TO nel determinare il calcolo delle distanze.
Che, in ordine a tale area, il possesso della DO non fosse stato contestato nel primo grado di giudizio, non significa che esso dovesse essere ritenuto un fatto pacifico per l'intero giudizio, ben potendo essere posto in discussione, come è avvenuto, con l'atto di appello.
Infatti la contestazione della sussistenza del possesso, quale fatto costitutivo della domanda possessoria esercitata, determinante la legittimazione ad agire dell' DO, costituisce una mera difesa e, come tale non rientra neppure nel divieto di proposizione di nuove eccezioni in appello, sancito dal novellato art. 345 c.p.c. (il giudizio è, peraltro, iniziato nel 1992).
I primi tre motivi di ricorso ed il sesto profilo sub A) vanno, pertanto, respinti.
In ordine alla domanda di nullità della rinuncia dell' DO alla chiusura delle vedute irregolari lato nord, dichiarata inammissibile, perché nuova, dal Tribunale, va rilevato che essa non poteva essere esaminata dal giudice di appello perché preclusa dal giudicato. La ricorrente, infatti, non ha impugnato tempestivamente in appello la pronuncia sul punto pur contenuta nella sentenza del pretore;
ma lo ha fatto solo con la comparsa 13.10.98 di costituzione del nuovo difensore, quando i termini per l'impugnazione erano, ormai decorsi. Vanno, pertanto, respinti anche i motivi quarto, quinto e sesto profilo sub B).
Segue alla soccombenza la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese del presente giudizio in favore dei resistenti, nella misura che si liquida in dispositivo.

P.Q.M.

La corte rigetta il ricorso. Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese del presente giudizio, spese che si liquidano in euro 30,50, oltre euro 1000,00 per onorari, con accessori di legge. Così deciso in Roma, il 4 giugno 2003.
Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2004