Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FRANCO PONTORIERI - Presidente -
Dott. ENRICO SPAGNA MUSSO - Consigliere -
Dott. ROBERTO MICHELE TRIOLA - rel. Consigliere -
Dott. GIOVAN SCHERILLO - Consigliere -
Dott. ETTORE BUCCIANTE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
OC RT, nella qualità di erede della Sig.ra TU AN ved. OC, elettivamente domiciliato in ROMA VIA COSSERIA 5, presso lo studio dell'avvocato ROMANELLI ENRICO, che lo difende unitamente all'avvocato RIZ ROLAND, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AS BR, AS EI, AS ON, AS TF, AC TA ER, AS EV, AS ER per sè e quale procuratore di AS EV e AC TA ER, elettivamente domiciliati in ROMA PLE CLODIO 12, presso lo studio dell'avvocato VILLANI LUDOVICO, che li difende unitamente all'avvocato ROSSLER GERNOT, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

nonché contro
AS UL, AS HA, OC RI IN DEUTSCH, OC AN IN PLANKENSTEINER, OC AR IN GREIF, OC EN IN PICHLER, OC ER IN KOFLER, OC AT IN FURGLER, OC IC, OC IK;

- intimati con integrazione del contraddittorio -
avverso la sentenza n. 21/97 della Corte d'Appello di TRENTO, depositata il 22/01/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/11/00 dal Consigliere Dott. Roberto Michele TRIOLA;

udito l'Avvocato RIZ Roland, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso, deposita in udienza distinta raccomandata atti, l'Avvocato deposita nuovo documento (e cartolina);
uditi gli Avvocati ROSSLER GERMOT e VILLANI LUDOVICO, difensori dei resistenti che hanno chiesto il rigetto;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Guido RAIMONDI che ha concluso che ha concluso per la sospensione e atti alla Corte Costituzionale;
in subordine, inammissibilità; in ulteriore subordine il rigetto.
Svolgimento del processo
Con contratto in data 17 febbraio 1910 TI GA cedeva al figlio NT GA la proprietà del maso denominato Probstwenser, in Dodiciville, per il prezzo di 60.000 corone austriache, garantito ipotecariamente su detto complesso di immobili.
TI GA decedeva il 26 novembre 1911, lasciando quali eredi NT GA ed altri cinque figli.
In data 13 maggio 1923 tra NT GA e gli altri eredi di TI GA veniva stipulata una convenzione, in base alla quale il primo costituiva, a favore dei fratelli ed in cambio della rinuncia degli stessi alla eredità, il diritto di abitazione e di mantenimento.
NT GA si impegnava, inoltre, a non disporre del maso Probstwenser per atto tra vivi e di non costituire sullo stesso oneri senza il consenso dei fratelli e sorelle.
A favore di questi ultimi era, poi, prevista la possibilità di assumere il maso, dietro il pagamento del sesto del suo valore, ove dovessero ritenere compromessa la convenzione.
A tali pattuizioni veniva attribuita efficacia reale mediante intavolazione.
Con atto notificato il 21 marzo 1952 MA GA conveniva NT GA davanti al Tribunale di Bolzano, per sentire dichiarare il proprio diritto all'assunzione del maso, poiché il fratello da decenni non le aveva più prestato il vitalizio ed aveva venduto oltre la metà dei beni che costituivano il maso.
La Corte di appello di Trento, con sentenza in data 1^ giugno 1956, in riforma della decisione di primo grado, accoglieva la domanda.
Tale decisione veniva confermata da questa S.C. con sentenza in data 18 aprile 1958 n. 1274. Gli eredi di MA GA (nel frattempo deceduta) convenivano NN TU davanti al Tribunale di Bolzano, per far dichiarare la inefficacia dell'acquisto dalla stessa compiuto di porzioni immobiliari stralciate dal maso Probstwenser.
Con sentenza non definitiva in data 11 dicembre 1972 la Corte di appello di Trento accoglieva la domanda, riconoscendo il diritto degli eredi di MA GA ad intavolarsi i beni immobili, previo pagamento del sesto del loro valore.
Tale decisione veniva confermata da questa S.C., con sentenza in data 3 giugno 1977. Con sentenza definitiva in data 30 aprile 1981 la Corte di appello di Trento determinava l'importo dovuto dagli eredi di MA GA, costituito dal sesto del valore degli immobili, nonché dal valore dei miglioramenti e delle addizioni, da compensare con l'importo dovuto da MA TU per frutti non percepiti dagli attori.
Tale decisione veniva confermata da questa S.C. con sentenza in data 9 luglio 1984 n. 4021. Sulla base della sentenza della Corte di appello di Trento in data 30 aprile 1981 NN TU aveva nel frattempo intimato, con precetto notificato il 16 settembre 1981, agli eredi di MA GA il pagamento del saldo in suo favore risultante dalla compensazione dei crediti reciproci, con avvertimento che, in difetto di pagamento entro il termine di 15 gg., gli intimati decadevano, a tutti gli effetti di legge, ed in particolare dell'art. 1454 cod. civ., dal diritto di assunzione nascente dal contratto e che l'obbligazione contrattuale che prevedeva il diritto di assunzione si intendeva senz'altro risolta.
Gli eredi di MA GA, in data 31 luglio 1991 e 6 agosto 1991, effettuavano due offerte reali per il complessivo importo di lire 200.000.000.
NN TU rifiutava le offerte, per cui gli eredi di MA GA procedevano al deposito della somma in questione e successivamente, con atto notificato il 18 ottobre 1991, chiedevano che venisse dichiarata valida l'offerta.
NN TU resisteva alla domanda, che veniva accolta dal Tribunale di Bolzano con sentenza del 28 maggio 1994, confermata dalla Corte di appello di Trento, su impugnazione di NN TU, con sentenza del 22 gennaio 1997. I giudici di secondo grado ritenevano valida l'offerta reale effettuata dagli eredi di MA GA con assegni circolari, invece che con denaro contante.
L'art. 1208 cod. civ., infatti, non prevede che l'offerta debba necessariamente essere fatta in contanti e gli assegni circolari costituiscono uno strumento più adeguato al pagamento di rilevanti somme di denaro, per cui il rifiuto del creditore di ricevere gli assegni circolari è contrario a buona fede se non è giustificato da un apprezzabile interesse a non ricevere tali titoli. Ugualmente infondata era la tesi dell'appellante della inidoneità della offerta reale, in quanto non risultava che gli eredi di MA GA avessero conferito all'ufficiale giudiziario un mandato scritto avente data certa.
Un simile requisito formale, infatti, non è previsto dalla legge.
La Corte di appello di Trento escludeva anche la nullità dei verbali redatti dall'ufficiale giudiziario per contraddittorietà, rilevando che, a parte il fatto che nessuna norma di legge prevede tale nullità, dalla lettura degli atti in questione risultava chiaramente che l'ufficiale giudiziario aveva predisposto i documenti nella convinzione che NN TU avrebbe accettato l'offerta ed aveva, poi, con scrittura autografa, dato atto del rifiuto. Non meritava accoglimento neppure la censura relativa all'aspetto quantitativo della offerta.
In ordine alla detrazione della somma di lire 603.900 afferente alla condanna alle spese di lite di NN TU in base alla sentenza della Corte di appello del 24 febbraio 1981 si doveva osservare che tale decurtazione non aveva minimamente influito sulla totalità della somma da offrire, tanto più che era previsto un supplemento di lire 10.113.039, al di là della riserva anche di ulteriore supplemento successivo e dovuto;
quindi, la compensazione legale effettuata tra somme del tutto liquide, pienamente legittima di per sè, non aveva comunque inciso sulla pienezza dell'offerta e sulla sua validità.
Correttamente, poi, era stato detratto in compensazione l'importo dovuto da NN TU nella misura di lire 54.019.000, che era quello risultante dal dispositivo, anche se nella motivazione della sentenza della Corte di appello di Trento del 24 febbraio 1981 si faceva menzione di una somma di lire 25.269.000.
L'offerta reale, ancora, contrariamente a quanto ritenuto dall'appellante, non doveva comprendere, oltre gli interessi legali, un somma per danni da ritardato pagamento non ancora accertati neppure in via generica.
Aggiungeva sul punto la Corte di appello che non si poteva tralasciare di considerare, sul piano di un'ottica meramente equitativa di valutazione delle situazioni delle parti, che il possesso degli immobili era rimasto ad NN TU, a favore della quale era stata effettuata, in quanto proprietaria intavolata, la liquidazione della indennità di esproprio.
La Corte di appello escludeva che il mancato pagamento nel termine di 15 giorni dalla intimazione avesse comportato, ai sensi dell'art. 1454 cod. civ., la perdita del diritto di assunzione del maso.
Il pagamento in questione, infatti, in base alla convenzione del 13 maggio 1923, costituiva semplicemente un onere per poter provvedere alla intavolazione di tale assunzione.
Aggiungeva la Corte di appello che si poteva dubitare della legittimità di una diffida ad adempiere ai sensi dell'art. 1454 cod. civ. in relazione ad un credito che non era stato definitivamente accertato, per essere stato proposto ricorso per cassazione contro la sentenza che lo aveva riconosciuto.
Nè poteva parlarsi di prescrizione o di decadenza con riferimento al diritto di assunzione maso per mancato pagamento del prezzo di assunzione nel termine di dieci anni. Il diritto di assunzione, di natura reale, doveva ritenersi definitivamente acquistato a seguito della formazione del giudicato sul riconoscimento delle sussistenza delle condizioni per il suo esercizio e il pagamento del prezzo costituiva un onere per la sola intavolazione.
Non si poteva, infine, ritenere che gli eredi di MA GA, avendo ceduto in parte a terzi i terreni dai quali era originariamente costituito il maso, avevano implicitamente rinunciato al diritto di assunzione, avendolo esercitato per finalità speculative, mentre esso era stato previsto per garantire la integrità del maso.
Non sussistevano, infatti, elementi per ritenere che la assunzione avrebbe portato ad una inalienabilità perpetua del maso e di conseguenza ad una salvezza senza limiti di tempo della sua integrità.
Contro tale decisione ha proposto ricorso per cassazione IN ER, quale erede di NN TU, con cinque motivi. Resistono con controricorso NT GA, IC GA, TF GA, UN GA, AU GA, quest'ultimo in proprio e quale procuratore di VA GA e TA PE e tutti anche quali eredi di JO GA.
Entrambe le parti hanno depositato memoria.
Motivi della decisione
In via preliminare va esaminata l'eccezione dei resistenti, secondo la quale il contraddittorio non sarebbe stato integrato nei confronti di tutti gli eredi di NN TU, in quanto manca la prova dell'avvenuta notifica del ricorso ad NN ER in Plankensteiner.
L'eccezione è infondata, in quanto agli atti esiste l'originale dell'avviso di ricevimento sottoscritto da NN ER. Sempre in via preliminare va esaminata l'eccezione, ugualmente sollevata dalla difesa dei resistenti, di difetto di legittimazione attiva di IN ER, sotto il profilo che quest'ultimo asserisce di essere succeduto per rappresentazione ad NN TU, a seguito di rinuncia del primo chiamato DO ER, intervenuta, però, quando il rinunciante aveva compiuto atti in base ai quali doveva desumersi l'accettazione della eredità.
A fondamento di tale eccezione viene dedotto il fatto che DO ER risulta essere stato affittuario dei fondi per cui è causa ed avere compiuto atti di esercizio dei diritti connessi a tale qualità successivamente alla morte di NN TU.
Anche tale eccezione è infondata, in quanto non risulta che DO ER abbia compiuto gli atti in questione per essere subentrato nel rapporto di affitto ad NN TU e non quale affittuario in proprio.
Per quanto riguarda il merito occorre procedere preliminarmente all'esame del terzo, quarto e quinto motivo del ricorso, con i quali, in sostanza, si sostiene, sotto vari profili, che gli effetti della assunzione del maso sarebbero venuti meno successivamente all'esercizio del relativo diritto.
Con il terzo motivo il ricorrente censura la tesi della Corte di appello di Trento secondo la quale l'assunzione del maso costituiva un negozio unilaterale recettizio, con riferimento al quale il rimborso del sesto del prezzo pagato da NN TU non si poneva in rapporto di corrispettività, costituendo semplicemente un onere per la intavolazione, con conseguente opponibilità erga omnes del diritto reale acquistato, e deduce che, in tal modo, la Corte di appello di Trento non ha tenuto conto della applicabilità nella specie dell'art. 2 del R.D. 28 marzo 1929 n. 499, per cui i diritti reali si acquistano solo con la intavolazione.
La doglianza è fondata, ma non può portare all'accoglimento del motivo di ricorso, essendo comunque corretta la decisione impugnata e dovendosi solo procedere alla correzione della motivazione.
Occorre, in proposito, partire dalla considerazione che tra gli eredi di MA GA e NN TU non esisteva alcun rapporto contrattuale ed il debito dei primi nei confronti della seconda era costituito dal rimborso del sesto del valore degli immobili stralciati dal maso e dal valore dei miglioramenti e delle addizioni. Ne consegue che NN TU non poteva fare ricorso (e la circostanza è stata intuita dalla sentenza impugnata, anche se non si è tradotta in una espressa ratio decidendì) alla intimazione ad adempiere ex art. 1454 cod. civ. ed invocare gli effetti che tale norma ricollega all'inadempimento da parte dell'intimato. Con il quarto motivo il ricorrente si duole della motivazione con la quale la sentenza impugnata ha escluso che gli eredi di MA GA avessero implicitamente rinunciato al diritto di assunzione a seguito della quasi immediata alienazione dei beni facenti parte del maso dopo il riconoscimento della sussistenza delle condizioni per il riconoscimento di tale diritto.
Anche tale doglianza è infondata, in quanto, a prescindere dal fatto che ipotizza una rinuncia tacita all'esercizio di un diritto sulla base di comportamenti che presuppongono l'acquisto di tale diritto, muove da un presupposto la cui esattezza è indimostrata, e cioè che il diritto di assunzione era stato previsto, nella convenzione del 15 maggio 1923, al fine di garantire senza limiti di tempo l'integrità del maso.
Con il quinto motivo IN RO ribadisce la tesi secondo la quale in danno degli eredi di MA GA si era verificata la prescrizione, non avendo gli stessi esercitato il diritto di assunzione (con contestuale pagamento del prezzo) entro dieci anni dalla pubblicazione della sentenza della Corte di appello di Trento del 3 aprile 1981. La doglianza è infondata.
A prescindere da altre considerazioni, va ricordato che la sentenza impugnata ha basato il rigetto della eccezione di prescrizione e di decadenza sul fatto che il diritto alla assunzione del maso era stato riconosciuto solo col passaggio in giudicato della sentenza della Corte di appello di Trento del 30 aprile 1981 e cioè con il rigetto del ricorso per cassazione contro tale decisione ad opera della sentenza di questa S.C. 9 luglio 1984 n. 4021. Il ricorrente tenta di superare tale argomentazione sostenendo testualmente:
Altrettanto errata in diritto e viziata nella motivazione è la tesi che il precetto 16.9.1981 non aveva ne' effetti di costituzione in mora, ne' effetti risolutivi espressi, quando il ricorso per cassazione era stato proposto dai GA che non hanno mai chiesto la sospensione della sentenza di appello e che quindi doveva essere eseguita nel termine di dieci anni e non con soldi svalutati dopo la scadenza dei dieci anni.
Questo agire contrasta non solo con la legge, ma è anche in contrasto con la giustizia.
A quanto è dato capire, secondo il ricorrente la prescrizione di un diritto riconosciuto da una sentenza provvisoriamente esecutiva inizia a decorrere dalla data di tale decisione.
Si tratta di una tesi manifestamente erronea, in quanto anticipa la prescrizione di un diritto ad un momento anteriore al suo definitivo riconoscimento, che si ha solo col passaggio in giudicato della sentenza che tale riconoscimento ha operato.
Una volta escluso che il diritto di assunzione del maso era venuto meno successivamente al suo esercizio, si può passare all'esame del primo motivo, con il quale il ricorrente ribadisce la tesi della inidoneità della offerta reale mediante assegni circolari invece che con denaro contante, anche sotto il profilo che essa implica la sostituzione del domicilio del creditore (presso il quale l'offerta reale deve essere fatta) con la sede dell'istituto bancario presso il quale i titoli possono essere riscossi.
La doglianza è fondata.
L'art. 1208, primo comma, n. 3, cod. civ., infatti, subordina la validità dell'offerta reale al fatto che la stessa comprenda la totalità della "somma" dovuta e tale espressione non può che essere riferibile al denaro contante.
Come, poi, correttamente rilevato dal ricorrente, la sentenza 23 agosto 1986 n. 5143 di questa S.C. invocata dalla decisione impugnata, si riferisce alla validità di una offerta non formale. L'accoglimento del primo motivo comporta l'assorbimento del secondo, con il quale il ricorrente ribadisce, sotto vari profili (mancanza di prova di mandato scritto all'ufficiale giudiziario per l'effettuazione dell'offerta reale;
contraddittorietà dei verbali di offerta reale;
insufficienza della offerta) l'invalidità della offerta reale di cui si discute.
In definitiva, vanno rigettati il terzo, quarto e quinto motivo del ricorso;
va accolto il primo motivo, con assorbimento del secondo.
In relazione al motivo accolto la decisione impugnata va cassata, con rinvio, per un nuovo esame, alla Corte di appello di Brescia, che provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il terzo, quarto e quinto motivo del ricorso;

accoglie il primo motivo;
assorbito il secondo motivo;
cassa e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte di appello di Brescia.
Così decido in Roma, 17 novembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 23 febbraio 2001