Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO CARBONE - Presidente -
Dott. UGO RICCARDO PANEBIANCO - rel. Consigliere -
Dott. DONATO PLENTEDA - Consigliere -
Dott. WALTER CELENTANO - Consigliere -
Dott. FRANCESCO FELICETTI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
SS AR, IA RO, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DELLA GIULIANA 32, presso l'avvocato COZZI ARIELLA, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato COCCIOLITO GIANFRANCO, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrenti -

contro
FALLIMENTO I.C.M. Snc di MO AT e MO RI, in persona del Curatore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA S. PELLICO 44, presso l'avvocato CARONE FABIANI A., rappresentato e difeso dall'avvocato REFERZA PIETRO, giusta delega in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 22/96 della Corte d'Appello de L'AQUILA, depositata l'08/02/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/10/2001 dal Consigliere Dott. Ugo Riccardo PANEBIANCO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto APICE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
AR SS e NA RU, promissari acquirenti di una porzione facente parte del complesso immobiliare in corso di costruzione sito in contrada Villa MO di Teramo, chiedevano ed ottenevano dal Tribunale di Teramo, in contumacia della promittente alienante s.n.c. I.M.C. di MO BA e MA, la pronuncia di una sentenza produttiva ai sensi dell'art. 2932 C.C. degli effetti del contratto definitivo non concluso, oltre al risarcimento del danno per taluni inadempimenti della controparte, il cui importo compensava il residuo prezzo non ancora corrisposto. Fallita nel frattempo la società promittente, proponeva appello il curatore, sostenendo, fra l'altro, l'improcedibilità e l'infondatezza della domanda in quanto intendeva esercitare la facoltà di scioglimento del contratto ai sensi dell'art. 72 L.F.. Si costituivano AR SS e NA RU, sostenendo che in realtà la domanda azionata in primo grado non aveva natura costitutiva ma dichiarativa in quanto volta ad accertare l'esistenza del già avvenuto trasferimento dell'immobile.
Con sentenza del 28.11.1995-8.2.1996 la Corte d'Appello di L'Aquila rigettava la domanda originaria, dichiarando assorbito ogni altro motivo.
Relativamente alla questione che sarebbe stata oggetto poi di ricorso per cassazione, la Corte d'Appello, dopo aver ritenuto inammissibile la prospettazione degli appellati in quanto integrante una domanda nuova, rilevava che legittimamente il curatore aveva esercitato la facoltà di sciogliersi dal contratto preliminare ai sensi dell'art. 72 L.F. e che ciò doveva ritenersi consentito anche in appello.
Avverso tale sentenza propongono ricorso per cassazione AR SS e NA RU, deducendo tre motivi di censura. Resiste con controricorso il Fallimento I.C.M. s.n.c. di AB e MA MO.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso AR SS e NA RU denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 113 e 345 C.P.C. nonché dell'art. 72 L.F. in relazione all'art. 360 n. 3 C.P.C.. Lamentano che la Corte d'Appello non abbia considerato che, a fronte dell'atto di appello con cui il curatore non si era limitato a chiedere in via di eccezione il rigetto della domanda ma aveva proposto una vera e propria domanda principale chiedendo lo scioglimento del contratto, gli appellati avevano svolto un'eccezione riconvenzionale che, pur ampliando il tema della causa (in quanto volta al riconoscimento della proprietà del bene già da tempo venduto), era diretta unicamente a paralizzare la domanda principale dell'appellante, con la conseguenza che doveva ritenersi ammissibile ai sensi dell'art. 345 C.P.C.. Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione dell'art. 132 N. 4 C.P.C. nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 C.P.C.. Sostengono che la Corte d'Appello ha limitato la motivazione al solo aspetto della novità della loro domanda, omettendo l'esame sia della sua qualificazione come eccezione riconvenzionale e sia della scelta operata dal curatore, da considerare (questa si) come domanda nuova in quanto diretta ad ottenere un provvedimento positivo, ed omettendo altresì qualsiasi pronuncia sulla domanda di risoluzione con la conseguenza assurda di un preliminare di vendita ancora esistente e di una scelta del curatore non accolta con la dichiarazione di risoluzione del preliminare medesimo. Entrambi i motivi di ricorso, da esaminarsi congiuntamente per la loro intima connessione logica e giuridica, sono infondati, essendo basati su errate considerazioni di ordine processuale. A fronte della domanda del promissario acquirente volta ad ottenere una sentenza che tenga luogo, ai sensi dell'art. 2932 C.C., del contratto definitivo non concluso, la richiesta del curatore del sopravvenuto fallimento del promittente venditore, intesa a conseguire lo scioglimento ai sensi dell'art. 72 L.F. del contratto ineseguito, deve ritenersi diretta a paralizzare la pretesa avversaria di ottenere una sentenza costitutiva ed integra pertanto un'eccezione in senso proprio, proponibile, come tale, per la prima volta anche in appello ai sensi dell'art. 345 C.P.C. nella formulazione all'epoca vigente. Trattasi del resto di giurisprudenza da tempo consolidata (fra le tante Cass. 4731/88; Cass. 518/95). Di conseguenza, integrando l'originaria richiesta, basata sull'esistenza di un contratto preliminare, gli estremi della domanda e non già, come invece è stato dedotto, dell'eccezione riconvenzionale, correttamente la Corte d'Appello ha ritenuto del tutto nuova la diversa richiesta proposta per la prima volta in appello diretta ad accertare in base allo stesso contratto il già avvenuto trasferimento dell'immobile ed a consentire l'effetto retroattivo della trascrizione previsto per tale diversa ipotesi dall'art. 2652 n.3 C.C. Richiesta peraltro che la Corte d'Appello ha, comunque esaminato nel merito, escludendo la presenza di un contratto definitivo sulla base di una valutazione che si sottrae al sindacato di questa Corte.
Frutto della errata qualificazione processuale attribuita alle rispettive difese delle parti è anche l'assunto, contenuto in particolare nel secondo motivo di ricorso, in base al quale la Corte d'Appello si sarebbe erroneamente limitata a rigettare la domanda originaria, senza provvedere sulla domanda di risoluzione del contratto proposta dal curatore.
Nella diversa prospettiva processuale sopra delineata del tutto corretta deve ritenersi invece la pronuncia di mero rigetto della domanda proposta ai sensi dell'art. 2932 C.C., senza la declaratoria di risoluzione, non potendosi in tal caso che prendere atto, a seguito del fallimento del promittente venditore e della scelta del curatore di sciogliersi dal preliminare, che è venuto meno l'obbligo di concluderlo.
Non trattasi infatti di un'ipotesi di risoluzione nella sua corretta accezione giuridica, sebbene lo scioglimento, conseguente ad un atto unilaterale del curatore consentito dall'art. 72 L.F. in presenza di un contratto non ancora eseguito, ne produca gli stessi effetti con la reciproca restituzione delle prestazioni già eseguite, essendo tali effetti basati sul diverso presupposto giuridico della mancanza nel curatore del vincolo di attenersi alla promessa del fallito.
È appena il caso infine di rilevare che il comma 4 dell'art. 72 in esame - aggiunto dall'art. 3 comma 6 del D.L. 31.12.1996 convertito con modificazioni dalla Legge 28.12.1997 n.30 - nel prevedere espressamente l'ipotesi del preliminare, nulla ha immutato relativamente alla facoltà di scelta attribuita in tal caso al curatore.
Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano omessa motivazione in relazione all'art. 360 n. 5 C.P.C.. Lamentano che la Corte d'Appello non abbia considerato che la facoltà di scelta del curatore, pur esercitabile anche senza formule sacramentali, non può avvenire solo attraverso la linea difensiva del suo procuratore e senza la sottoscrizione da parte sua della comparsa, specie se si tenga conto che lo stesso curatore, già commissario giudiziale dal 1986, non aveva mai chiesto la restituzione dell'immobile da loro occupato ormai da dodici anni. Sostengono altresì che con il contratto in questione, al di là delle espressioni usate, le parti avevano inteso in realtà stipulare un atto definitivo di vendita. La censura è inammissibile, contenendo, in parte, motivi nuovi oltre che generici e richiedendo, per altro verso, valutazioni di merito non deducibili in questa sede.
In ordine alle modalità con cui il curatore ha manifestato la propria scelta, se è pur vero in linea di principio sulla base di una consolidata giurisprudenza (vedi ancora Cass. 4731/88) che essa possa avvenire con qualsiasi atto idoneo allo scopo e quindi anche per "facta concludentia" qualora siano idonei a manifestare una chiara volontà in un senso o nell'altro, è anche vero che trattandosi di una valutazione di merito, i ricorrenti avrebbero dovuto precisare, per il principio della autosufficienza del ricorso, quali circostanze, che la Corte d'Appello avrebbe trascurato, siano state dedotte a tal fine in quella sede e non già dedurle in questa. Correttamente pertanto la Corte di merito, richiamando anche la giurisprudenza di questa Corte (Cass. 518/95), ha attribuito decisiva rilevanza all'atto di appello con cui il curatore, facendo proprio con la sottoscrizione della procura il contenuto dell'atto medesimo, ha manifestato il proprio intento di sciogliersi dal contratto. Per quanto riguarda infine la prospettazione relativa alla presenza nel caso in esame di un contratto definitivo anziché di un preliminare, si è già avuto modo di sottolineare come la stessa sia stata ritenuta nuova dalla Corte d'Appello e che una tale valutazione debba ritenersi corretta sul piano processuale nell'ambito di una richiesta esattamente qualificata come domanda e non già come eccezione. In ogni caso trattasi di una questione che si sottrae al sindacato di questa Corte, essendo la valutazione operata dal giudice di merito immune da vizi logici o giuridici, peraltro dedotti in termini piuttosto generici.
Il ricorso va pertanto nel complesso rigettato.
Si ritiene comunque di compensare totalmente le spese processuali in considerazione della mancata definizione del giudizio prima della sentenza di fallimento, nonostante il tempo trascorso dall'atto di citazione, e degli effetti negativi che ne sono conseguiti per i promissari acquirenti.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso e compensa le spese. Così deciso in Roma, il 9 ottobre 2001.
Depositato in Cancelleria il 29 gennaio 2002