Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MICHELE CANTILLO - Presidente -
Dott. ENRICO PAPA - Consigliere -
Dott. ANTONIO MERONE - rel. Consigliere -
Dott. PAOLO GIULIANI - Consigliere -
Dott. ACHILLE MELONCELLI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
SER ELETTRICA RADICI SPA, in persona del suo Consigliere d'amministrazione rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA MARIA CRISTINA 8, presso lo studio dell'avvocato GOFFREDO GOBBI, che lo difende unitamente agli avvocati YVONNE MESSI, MARIO FRANCHINA, giusta procura a margine;

- ricorrente -

contro
COMUNE DI BERGAMO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA COSSERIA 5, presso lo studio dell'avvocato ENRICO ROMANELLI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato PIETRO GAGGIOLI, giusta mandato a margine;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 305/99 della Commissione tributaria regionale di MILANO, depositata il 26/01/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/11/01 dal Consigliere Dott. Antonio MERONE;

udito per il ricorrente, l'Avvocato GOBBI, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, l'Avvocato ROMANELLI, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo NARDI che ha concluso per il rigetto del ricorso.

1. Fatto, svolgimento del processo e motivi del ricorso 1.1. La SER, Società Elettrica Radici s.p.a., società incorporante l'Hotel Excelsior San Marco Esercizi Grandi Alberghi s.p.a., in persona del legale rappresentante, ricorre contro il Comune di Bergamo, in persona del Sindaco "pro tempore", per la cassazione della sentenza specificata in epigrafe, con la quale la Commissione Tributaria Regionale di Milano, confermando la sentenza di primo grado, ha respinto il ricorso del contribuente inteso ad ottenere l'annullamento di un avviso di accertamento della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP), per l'occupazione di suolo adibito a parcheggio pubblico.

1.2. In fatto, la società ricorrente contesta il potere impositivo dell'ente comunale in considerazione del fatto che la società Edile AM (Edilberg) s.p.a., dante causa della odierna ricorrente, aveva ceduto al demanio comunale la proprietà superficaria del suolo in questione, con una serie di vincoli e servitù a proprio favore ("divieto di erigere costruzioni, di variare e modificare comunque la destinazione a giardino dell'area in discorso e di consentire la sosta a venditori ambulanti o posti di deposito o parcheggio, di veicoli ed autoveicoli, fermo il diritto gratuito di parcheggio riservato all'Albergo-Ristorante San Marco e alle sale di pubblico spettacolo") che, appunto, precludevano il potere impositivo del Comune in relazione a fatti costituenti esercizio di diritti riservati fin dall'origine alla società cedente.

1.3. A sostegno del ricorso la ricorrente eccepisce la violazione e falsa applicazione dell'art. 38 d.lgs. 507/1993, in quanto la tassa non potrebbe essere applicata in relazione ad occupazioni antecedenti l'acquisizione dell'area al demanio;

la violazione e falsa applicazione degli artt. 1027 e 1031 c.c., in quanto erroneamente i giudici di merito avrebbero escluso l'esistenza di una servitù prediale a favore della ricorrente;

la carenza, insufficienza e contraddittorietà della motivazione della sentenza di appello che si limita ad aderire alla decisione di primo grado.

1.4. Il Comune di Bergamo si è costituito con controricorso e, tramite il difensore, ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c.

2. Diritto e motivi della decisione

2.1. Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

2.2. La tesi della ricorrente, secondo la quale la priorità temporale della occupazione, rispetto alla acquisizione al demanio pubblico, precluderebbe, di per sè, il potere impositivo appare priva di fondamento. In casi del genere, il protrarsi della occupazione, dopo l'acquisizione pubblica, integra pacificamente il presupposto impositivo, se l'occupazione stessa non è accompagnata da un altro titolo che la sottragga alla imposizione. La tesi della ricorrente, invece, appare fondata sotto altro profilo giuridico, fermo restando i presupposti di fatto non contestati. Infatti, risulta pacifico che, a prescindere dal "nomen iuris" (servitù prediale, secondo la ricorrente, o diritto personale di godimento della società Edilberg, secondo il Comune resistente), la ricorrente è titolare del diritto di parcheggio nell'area in questione e, quindi, il "fatto" erroneamente elevato a presupposto di imposta è costituito dall'esercizio di tale diritto, che è stato costituito come limite al diritto di "proprietà pubblica". La cessione al demanio è avvenuta con il limite rappresentato dalla contemporanea costituzione del diritto della società cedente. Pertanto, la utilizzazione dell'area in questione, come parcheggio, da parte dell'avente diritto, non può essere rappresentata come compressione del diritto pubblico a beneficio del privato. Si tratta semplicemente di esercizio di un diritto che, comunque, non rientrava nella sfera delle facoltà-contenuto del diritto di proprietà del Comune. Quindi, nulla può pretendere il Comune per una utilizzazione del suolo pubblico in relazione alla quale non aveva poteri di disposizione. Il diritto di parcheggiare, nella specie, non costituisce un limite "sul" diritto comunale, bensì un limite "del" diritto comunale.

2.3. La tesi appena esposta trova pieno riscontro nella formulazione letterale delle norme di disciplina della TOSAP e nella interpretazione sistematica delle stesse. L'art. 38, comma 1, del d.lgs. 507/1993, stabilisce che sono soggette alla TOSAP le
"occupazioni di qualsiasi natura, ... sui beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni e delle province". La norma non definisce il concetto di occupazione, che, in genere, evoca l'idea di una utilizzazione "ostile", in quanto abusiva, o, comunque, limitativa di diritti altrui (nella specie i diritti demaniali del comune di Bergamo), mentre lo stesso concetto di occupazione mal si adatta all'idea della utilizzazione di una cosa propria o all'esercizio di un diritto, come nella specie. Per comprendere appieno cosa il legislatore intenda per "occupazione" ai fini della determinazione del presupposto impositivo della TOSAP, bisogna fare riferimento all'art. 39, d.lgs. 507/93, secondo il quale le occupazioni imponibili sono quelle che comportino una "effettiva sottrazione all'uso pubblico del territorio". Vale a dire, la TOSAP deve essere applicata ogni volta che venga realizzata una occupazione che comporti una sottrazione della superficie all'uso pubblico. Quando, invece, si tratti di "occupazione" che non comporti sottrazione all'uso pubblico, non si può dire, che si sia verificato il presupposto d'imposta. Nella specie, non è stata realizzata alcuna limitazione alla pubblica fruibilità demaniale, visto che "ab origine" l'area "occupata" era destinata all'esercizio di un diritto privato (non importa se di natura reale o personale). Conseguentemente, la tassa pretesa dal Comune di Bergamo con l'atto originariamente impugnato dalla società, non è dovuta.

2.4. In definitiva, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va cassata. Ai sensi dell'art. 384 c.p.c. è consequenziale la decisione di merito, nel senso che il ricorso originario della società deve essere accolto e, per l'effetto, deve essere annullato l'avviso di accertamento impugnato.

2.5. Tenuto conto dell'esito dei precedenti gradi, stimasi equo compensare le spese.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito, in accoglimento del ricorso introduttivo della contribuente, annulla l'avviso di accertamento e compensa le spese. Così deciso in Roma, il 22 novembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 7 marzo 2002