Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. RIZZO Aldo - Presidente - del 22/09/2005
Dott. PAGANO Filiberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. CASUCCI Giuliano - Consigliere - N. 992
Dott. FUMU Giacomo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. TAVASSI Marina Anna - Consigliere - N. 015592/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO CORTE APPELLO di BOLOGNA;

nei confronti di:
1) BA NC N. IL 26/09/1957;
2) SOCIETÀ AUTOSTRADE SPA C/;
3) AUTOSTRADE S.P.A. C/;
4) BA NC N. IL 26/09/1957;
avverso SENTENZA del 08/11/2004 CORTE APPELLO di BOLOGNA;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. CASUCCI Giuliano;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. FEBBRARO Giuseppe che ha concluso per l'annullamento con rinvio;

Udito, per la parte civile, l'Avv. APPELLA Paolo in sostituzione dell'avv. ZUCONI GALLI Franca Adriana, che si associa alle conclusioni del P.G..
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza in data 8 novembre 2004, la Corte d'Appello di Bologna, 2A sezione penale, in riforma della sentenza del Tribunale di Modena, dichiarava l'appellante RA RA non punibile ex art. 4 9 c.p. in ordine al delitto di cui all'art. 12 L. 197/91 relativo al possesso e all'utilizzo di una tessera da lire 50.000 a banda magnetica a scalare per il pagamento del pedaggio autostradale, di provenienza illecita e comunque alterata mediante rimagnetizzazione del supporto. La Corte territoriale riteneva che meritava credito la tesi difensiva secondo la quale l'imputato aveva fatto uso in buona fede della tessera trovata occasionalmente e mai da lui in precedenza utilizzata.
Contro tale decisione hanno proposto tempestivo ricorso il Procuratore Generale della Repubblica e la parte civile, a mezzo del difensore, che ne hanno chiesto l'annullamento per i seguenti analoghi motivi: - inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 12 L. 197/91 e dell'art. 49 c.p., non potendosi nel caso parlare di reato impossibile perché l'inidoneità dell'azione va riferita soltanto alla condotta del reo e non a quella determinata da causa esterna e perché il delitto in esame è di pericolo presunto e si consuma con il possesso ingiustificato del documento in assenza di un valido titolo contrattuale legittimante l'utilizzo del mezzo elettronico di pagamento.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I ricorsi sono fondati.
La sentenza impugnata, dando credito alla versione difensiva secondo la quale l'imputato trovò occasionalmente la tessera qualche giorno prima del fatto averla mai utilizzata in precedenza, ha ritenuto in primo luogo che difettasse l'elemento psicologico del reato sia sotto il profilo dell'uso indebito sia sotto il profilo della indebita (recte: illecita) ricezione.
La Corte territoriale ha cioè distinto le due condotte oggetto di contestazione e penalmente rilevanti secondo la disciplina dell'art. 12 L. 197/91: l'utilizzazione indebita della carta di pagamento e la condotta (ontologicamnte precedente) dell'impossessamento (nel capo di imputazione indicato come possesso). Ha quindi ritenuto penalmente irrilevante la condotta di possesso in quanto in buona fede. Tuttavia dalla sentenza impugnata (in particolare dal capo d'imputazione in epigrafe riportato) risulta che la tessera a banda magnetica a scalare (contenente anche un numero di matricola) è stata oggetto di appropriazione non in "buona fede", avendo l'imputato omesso di osservare le prescrizioni della legge civile sull'acquisto della proprietà di cose trovate (art. 927 e segg. cod. civ.). La giurisprudenza ha già affrontato la questione del rapporto intercorrente fra il delitto di ricettazione e quello previsto dalla L. n. 197/91 stabilendo che "per i fatti di possesso, ricezione o cessione, l'art. 12 seconda parte assume certamente carattere innovativo perché criminalizza condotte che in precedenza erano penalmente indifferenti, quali da un lato il possesso, la ricezione o la cessione di carte di credito o similari provenienti da illecito civile (contrattuale o extracontrattuale) o amministrativo, o anche penale se provento o profitto di reato contravvenzionale, dall'altro di quelle contraffatte o alterate, queste ultime non potendo rientrare nella fattispecie criminosa di cui all'art. 648 c.p." (Cass. S.U. 28.3-7.6.2001 n. 22902). Il problema specifico che si pone nel caso in esame è quello del rapporto tra l'ipotesi di reato disciplinata dall'art. 12 cit. e quella di cui all'art. 647 c. 1 n. 1 c.p.. È indubbio che disporre uti domino di danaro o di un bene mobile smarrito senza rispettare le regole in proposito dettate dal codice civile costituisce illecito, si tratta di stabilire se la condotta di impossessamento illecito di tessera a banda magnetica a scalare ("possiede....carte o documenti di provenienza illecita) sanzionata dall'art. 12 cit. costituisce ipotesi speciale rispetto a quella regolata dall'art. 647 c.p.. Ritiene il Collegio che si verta in ipotesi di specialità cd. bilaterale, in quanto entrambe le norme, oltre ad elementi comuni (impossessamento illecito di cosa mobile), contengono uno o più elementi specializzanti (particolare natura del bene mobile ai sensi dell'art. 12 L. 197/91; cosa mobile smarrita ai sensi dell'647 c.p.). In assenza di specifica previsione normativa, deve farsi ricorso al criterio del cd. ne bis in idem sostanziale, rispondente ad un'esigenza di giustizia materiale che non tollera l'addebito plurimo di un medesimo fatto tutte le volte in cui l'applicazione di una sola delle norme in cui il fatto è sussumibile, ne assorbe l'intero disvalore.
Finalità del D.L. n. 143/91, poi convertito in L. n. 197/91, è stata quella di contrastare il fenomeno del riciclaggio limitando l'uso del danaro contante, anche mediante l'uso di carte di credito e di documenti equipollenti, le cui patologie hanno trovato una risposta energica sotto il profilo sanzionatorio. È quindi evidente la volontà del legislatore di dar rilevo preminente alla tutela del corretto uso delle carte di credito e dei documenti assimilati, sicché deve trovare nel caso applicazione il criterio della consunzione o assorbimento, per il quale si realizza l'ipotesi del concorso apparente di norme tutte le volte che l'applicazione di una sola norma che prevede la pena più grave esaurisce l'intero disvalore del fatto.
Ma la condotta addebitata non si è esaurita nel possesso della tessera "a scalare" di provenienza illecita, perché all'impossessamento è seguito l'utilizzo costituente comportamento autonomo ed oggetto di specifica previsione normativa e sanzionatoria nella prima parte dell'art. 12 cit.. La giurisprudenza di legittimità ha infatti chiarito che la norma in esame contempla più ipotesi di reato (disposizione cd. cumulativa;
cfr. Cass. S.U. n. 22902/2001, cit.). In relazione a tale ipotesi di reato la sentenza impugnata, oltre ad avere erroneamente ritenuto la mancanza dell'elemento soggettivo per l'affermata buona fede dell'imputato (valgono gli argomenti sopra riportati per l'illiceità dell'impossessamento da cui consegue che anche l'utilizzo è stato indebito, per mancanza di titolarità della carta di pagamento), ha ritenuto la non punibilità dell'imputato a norma dell'art. 49 c.p. per inidoneità dell'azione state l'esistenza di dispositivi di controllo presso il casello autostradale. Precisato che il reato in esame è di pericolo, ovvero di pura condotta, nel senso che non è previsto il verificarsi di un evento in senso materialistico (il profitto è posto al di fuori della condotta coma elemento caratterizzate il dolo specifico), va ribadito che l'inidoneità dell'azione va valutata in relazione alla condotta originaria dell'agente la quale, per inefficienza strutturale o strumentalo e del mezzo usato e indipendentemente da cause estranee o estrinseche, deve essere priva in modo assoluto di determinazione causale nella produzione dell'evento (cfr. Cass. SU 30.4.1983, Bandinelli;
Cass. Sez. 5, 20.10-18.12.97 n. 11890; Cass. Sez. 2^, 27.3-21.5.03 n. 22432). La sentenza deve in conseguenza essere annullata, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Bologna perché, nella piena libertà in ordine alle valutazioni di merito, si attenga ai principi di diritto indicati e perché provveda anche alla eventuale liquidazione delle spese in favore della parte civile.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Bologna.
Così deciso in Roma, il 22 settembre 2005.
Depositato in Cancelleria il 6 ottobre 2005