Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FAZZIOLI Edoardo - Presidente - del 16/11/2010
Dott. BONITO Francesco M.S. - Consigliere - SENTENZA
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 945
Dott. PIRACCINI Paola - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LA POSTA Lucia - Consigliere - N. 15006/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) ISKY OD N. IL *22/04/1983*;
avverso la sentenza n. 522/2009 TRIB. SEZ. DIST. di CASTELLAMMARE DI STABIA, del 07/12/2009;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 16/11/2010 la relazione fatta dal Consigliere Dott. PAOLA PIRACCINI;

Rilevato che il Procuratore Generale nella persona del Cons. Dr. Iacoviello chiedeva il rigetto del ricorso;

Rilevato che il difensore non è comparso.
FATTO E DIRITTO
Il Tribunale di Torre Annunziata, Sezione distaccata di Castellamare di Stabia, assolveva S'ki LO dal reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, perché il fatto non costituiva reato, ritenendo che l'inottemperanza all'ordine di allontanamento del Questore non poteva essere eseguita dall'imputato in quanto egli non aveva il denaro per andarsene dall'Italia e non aveva compreso l'ordine in quanto non parlava la lingua inglese o italiana. Riteneva invece che dovesse essere condannato per il reato di cui all'art. 10 bis contestato al capo B) in quanto egli aveva fatto ingresso e si era trattenuto nel territorio italiano senza essere in possesso del permesso di soggiorno;
si trattava di una norma sussidiaria e di chiusura operativa quando le altre fattispecie non erano applicabili. Nel caso di specie non poteva operare la clausola di salvaguardia, salvo che il fatto non costituisca più grave reato, visto che l'imputato era stato assolto. Avverso la decisione presentava ricorso l'imputato e deduceva erronea applicazione delle legge penale in quanto la presenza della clausola di salvaguardia "salvo che il fatto non costituisca più grave reato" riconduceva la condotta di cui all'art. 10 bis nelle condotte già punite da altri reati più gravi con la conseguenza che se dal reato più grave l'imputato veniva assolto non poteva essere condannato per altro meno grave che rappresentava la medesima condotta. La Corte ritiene che il ricorso debba essere accolto e la sentenza annullata senza rinvio. Nel caso di specie essendo stato emesso un ordine di allontanamento ed avendo l'imputato non adempiuto, la sua illegale permanenza sul territorio poteva essere sanzionata solo dalla fattispecie specifica e più grave prevista dall'art. 14, comma 5 ter, che configura una ipotesi di reato permanente, e non contemporaneamente da quello di cui all'art. 10 bis. I due reati infatti non concorrono ma eventualmente possono succedersi nel senso che una volta intervenuta condanna o assoluzione per il reato di cui all'art. 14, comma 5 ter, una volta cioè cessata la permanenza di tale reato, se non è possibile emettere un secondo ordine di allontanamento o fino a quando non viene emesso, la permanenza illegale nel territorio può essere sanzionata dall'art. 10 bis. L'assoluzione intervenuta per il reato più grave non fa certo rivivere quello meno grave trattandosi della medesima condotta, tanto che è stato affermato che il giudice di pace che rilevi che lo straniero non ha ottemperato ad un ordine di allontanamento non deve assolvere dal reato di cui all'art. 10 bis, ma deve trasmettere gli atti al giudice competente per materia per evitare che si formi il ne bis in idem (Sez. 17 aprile 2010 n. 16765, rv. 246928). L'ipotesi in cui la violazione dell'ordine di allontanamento e quindi la permanenza illegale in Italia sia stata punita con sentenza di condanna e ciononostante il soggetto continui a permanere, configura la fattispecie meno grave di cui all'art. 10 bis perché in questo caso la permanenza nel territorio si protrae dopo la cessazione della permanenza della condotta prevista dal reato più grave e allora egli potrà essere chiamato a risponde anche della fattispecie di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 10 bis (Sez. 17 aprile 2010 n. 16297, rv. 246663).

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.
Così deciso in Roma, il 16 novembre 2010.
Depositato in Cancelleria il 23 dicembre 2010