Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FORTUNATO PISANTI - Presidente - del 24/5/2000
Dott. RAFFAELE LEONASI - Consigliere - SENTENZA
Dott. LUCIANO DI NOTO - Consigliere - N. 1071
Dott. ANTONIO STEFANO AGRÒ - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. NICOLA MILO - rel. Consigliere - N. 6126/2000
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da: 1) EA SA, nato a [...] il [...]; 2) SI IC, nato ad [...] il [...]; 3) SS VA, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza 12.5.1999 della Corte d'Appello di Catania;

Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso, Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. N. Milo;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Dott. Marcello Matera che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Fatto e Diritto
Avverso la sentenza 12.5.1999 della Corte d'Appello di Catania, confermativa di quella in data 25.3.96 del tribunale della stessa città, all'esito del rito abbreviato, aveva dichiarato SA EA, IC NA e VA SS colpevoli dei reati di detenzione, porto abusivi, ricettazione di armi clandestine e detenzione a fini di spaccio di gr. 183.087 di eroina, unificati dal vincolo della continuazione, e li aveva condannati alla pena di anni quattro, mesi otto di reclusione e lire 10.000.000 di multa ciascuno, oltre all'interdizione temporanea dai pubblici uffici, hanno proposto ricorso per cassazione, tramite il proprio difensore, gli imputati e hanno lamentato la violazione della legge penale e di quella processuale, nonché il difetto di motivazione, sotto i seguenti profili: a) nullità della sentenza di primo grado e degli atti successivi, per la denunciata incompatibilità di uno dei componenti il Collegio giudicante e, in particolare, del Presidente, che si era pronunciato, in ordine al delitto di rapina a mano armata, commesso il 29.4.'88 e formalmente concorrente con quello di porto abusivo di armi;
b) non corretta la condanna per il delitto di porto abusivo di armi, dal quale dovevano essere assolti, data l'intima correlazione col delitto di rapina a mano armata, in ordine al quale era già intervenuta pronuncia assolutoria irrevocabile (sentenza C.A. Catania del 19.6.91); c) quanto agli altri reati, non si era dimostrato il loro concorso negli stessi, dal momento che il coimputato NO SA se ne era assunta la esclusiva responsabilità; d) erroneamente si era corretto il calcolo della pena, pur in difetto del gravame del P.M.
All'odierna udienza pubblica, assente il difensore dei ricorrenti, il P.G. ha concluso come da epigrafe.
I ricorsi sono in parte fondati e vanno accolti nei limiti di seguito precisate.
Nessun pregio ha il motivo col quale si è dedotta la nullità del giudizio di primo grado e degli atti successivi, per asserita incompatibilità di uno dei membri del Collegio giudicante. In linea di principio, va sottolineato che non è prevista alcuna sanzione di nullità per il caso di inosservanza delle disposizioni dell'art. 34 c.p.p., che prevedono i casi d'incompatibilità del giudice derivante da atti compiuti nel procedimento o in altro connesso e che dette disposizioni non sono riconducibili a quelle relative alle "condizioni di capacità del giudice", la cui violazione dà luogo alla nullità di ordine generale prevista dall'art. 178 lett. a) c.p.p., con l'effetto che l'inosservanza delle disposizioni di cui al citato art. 34 non può essere dedotta come motivo di nullità attraverso l'esperimento di mezzi di gravame, ma può soltanto costituire motivo di ricusazione del giudice, ai sensi dell'art. 37/1^ lett. a) c.p.p., ricusazione che, nella specie, non risulta essere stata proposta, anche perché, all'epoca in cui venne celebrato il giudizio di primo grado, la dedotta incompatibilità non era normativamente prevista.
Solo con la sentenza n. 241 del 17.6.1999, la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del secondo comma dell'art. 34 c.p.p. nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza nei confronti di quello stesso imputato per il medesimo fatto.
Ciò posto, va, però, precisato, a confutazione del contrario assunto sostenuto nei ricorsi, che la pronuncia di illegittimità costituzionale di una norma processuale esplica i suoi effetti anche retroattivamente, ma con l'esclusione delle situazioni giuridiche "esaurite", ossia non suscettibile di essere modificate o rimosse. Orbene, in tema d'incompatibilità, dal coordinamento tra l'art. 38/2^ e l'art. 34 c.p.p., si desume che la funzione della ricusazione resta circoscritta nell'ambito di un grado del procedimento. Conseguentemente, può definirsi "esaurita" la situazione processuale quando la causa d'incompatibilità sia insorta, sulla base della pronuncia della Corte Costituzionale, in epoca successiva alla chiusura del grado di procedimento cui l'incompatibilità si riferisce. È quanto si è verificato nella specie, sicché non può dedursi ora per allora la dedotta causa d'incompatibilità. L'impugnata sentenza resiste alle censure mossele nella parte in cui è pervenuta all'affermazione di colpevolezza degli imputati in ordine ai reati di detenzione abusiva di armi da sparo clandestine, di ricettazione delle stesse e di detenzione a fine di spaccio di sostanza stupefacente. Tale conclusione, invero, è confortata da un apparato argomentativo assolutamente adeguato e logico, che non evidenza vizi di legittimità: al di là, infatti, della strategia difensiva del NO, che, al momento della irruzione dei Carabinieri nella villa da lui presa in fitto e nella quale furono rinvenute le armi e la droga, si assume ogni responsabilità, si è incisivamente sottolineato che il concorso dei ricorrenti e di tale CO GI (deceduto) negli illeciti in esame è dimostrato dalla loro presenza, non occasionale, nella villa, luogo che, per come attrezzato (presenza di vari letti), era destinato a stabile rifugio dei latitanti (tali erano il EA, l'NA, nonché il CO e il NO) e a base operativa per attività illecite, ivi compresa la preparazione di dosi di eroina da commercializzare (oltre alla sostanza stupefacente, vennero rinvenuti nella villa sostanza da taglio e un bilancino di precisione); si è aggiunto, a ulteriore conforto della tesi sostenuta, che le armi furono rinvenute non in uno stesso posto tutte insieme, ma separatamente nei diversi ambienti della villa, indice questo della loro disponibilità in capo a diverse persone, e che il EA e l'NA, al momento della irruzione dei Carabinieri, impugnavano una pistola ciascuno. La forza persuasiva delle esposte circostanze di fatto, quale chiaro sintomo del concorso dei ricorrenti negli illeciti di cui si discute in questa sede.
Merita, invece, accoglimento la doglianza circa la pronuncia di condanna per il reato di porto abusivo di armi da sparo, la cui materialità è pacificamente rapportata - secondo la postulazione di accusa - all'uso che di tali armi gli imputati avrebbero fatto per eseguire la rapina, la sera del 29.4.88, in danno di Ranno - Sanfilippo, reato quest'ultimo, però, dal quale i medesimi imputati risultano essere stati assolti, con sentenza irrevocabile del 19.6.1991 della Corte d'Appello di Catania.
È pur vero che la preclusione sancita dall'art. 649 C.P.P. non può essere invocata in caso di concorso materiale o formale di reati, ossia quando il fatto importi la violazione di più disposizioni di legge e sia oggetto di diverse incriminazioni in relazione ad una molteplicità di interessi lesi, e che il fatto, quindi, può essere riesaminato sotto il profilo di una diversa violazione di legge e può costituire oggetto di un nuovo giudizio, ma è necessario che tale diverso profilo non sia stato esaminato in precedenza e che nell'altro giudizio non sia stata esclusa la sussistenza del fatto o la commissione di esso da parte dell'imputato, sì da evitare la pronuncia di una sentenza che sia in contrasto con quella precedente. Nel caso in esame, essendo stati gli imputati assolti, per non avere commesso il fatto, dal delitto di rapina a mano armata e poiché il reato di porto abusivo di armi è correlato proprio a tale rapina, di cui si è esclusa l'addebitabilità agli imputati, è evidente che costoro, in coerenza con quanto ha già formato oggetto di giudicato, devono essere ritenuti estranei alla citata attività di porto, i cui elementi fattuali sono comuni alla rapina, con l'effetto che, sul punto, la sentenza impugnata va annullata senza rinvio con la formula corrispondente e va eliminata, per ciascun imputato, la relativa pena di mesi sei di reclusione e L.

1.335.000 di multa, computata dal giudice a quo a titolo di aumento per la continuazione. Legittimamente, infine, la Corte di merito ha rivisto il criterio di calcolo della pena, considerando, come reato base più grave, quello d'illecita detenzione di sostanza stupefacente, senza incidere, però, sulla misura complessiva della pena inflitta in primo grado, il che esclude che vi sia stata "reformatio in peius", pur in assenza del gravame del P.M..

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'impugnata sentenza, limitatamente al reato continuato di porto d'armi di cui al capo A), per non avere commesso il fatto ed elimina, per ciascun ricorrente, la relativa pena, computata a titolo di aumento per la continuazione, di mesi sei di reclusione e L.

1.335.000 di multa.
Rigetta nel resto i ricorsi.
Così deciso in Roma, il 24 maggio 2001.
Depositato in Cancelleria il 20 ottobre 2000