Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MARASCA Gennaro - Presidente - del 01/03/2011
Dott. BEVERE Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. SANDRELLI Giangiacomo - Consigliere - N. 591
Dott. DE BERARDINIS Silvana - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FUMO Maurizio - Consigliere - N. 23161/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LE AR, nato il [...];
avverso la sentenza del 2.12.2009 della Corte d'Appello di Brescia;

È presente l'avv. Olivati Riccardo del Foro di Bergamo;

sentita la Relazione svolta dal Cons. Dr. Gian Giacomo Sandrelli;

sentite le Requisitorie del P.G. (nella persona del Cons. Dr. Fausto De Santis) che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso. Il difensore conclude per l'accoglimento del ricorso. IN FATTO
LE AR è stato tratto a giudizio avanti il Tribunale di Bergamo che, con sentenza 18.5.2005, lo ha ritenuto colpevole di bancarotta fraudolenta documentale (per distruzione e sottrazione del corredo contabile) connessa al fallimento di TECNODELTA S.r.l.. La Corte d'Appello di Brescia, con la pronuncia 2.12.2009, ha ravvisato la continuazione tra questo reato e la condanna per illecito tributario (violazione del D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 10) per il quale la medesima pronunciata, in data 24.1.2001, dalla medesima Corte verso il LE, così riducendo la pena inflitta. Ricorre a questa Corte la difesa dell'imputato ed eccepisce:
- la violazione dell'art. 649 c.p.p. attesa l'identità del presente fatto e quello tributario addebitato al LE, per il quale è intervenuta condanna (in relazione al quale i giudici di appello hanno ravvisato mero vincolo continuativo);
- la nullità del processo di secondo grado avendo omesso il Presidente del Collegio di astenersi dall'attuale giudizio pur avendo partecipato a vicenda giudiziale pregressa nella veste di Sostituto Procuratore della Repubblica.
IN DIRITTO
Il ricorso replica i medesimi motivi di appello ai quali la decisione impugnata replica con adeguata motivazione. Ma di quest'ultima il ricorrente tiene in minima parte conto. Si rileva, pertanto, qualche profilo di carenza di specificità.
Relativamente all'eccezione di ne bis in idem la giurisprudenza di legittimità, nella lettura dell'art. 649 c.p.p., è assai rigorosa nel pretendere l'identità dei fatti e delle norme incriminatrici. Rettamente il giudice bresciano ha segnalato la diversa configurazione delle ipotesi incriminatrici, le quali nella struttura disomogenea non implicano la costante ricorrenza della clausola di soccombenza, avuto riguardo al possibile coesistere di entrambi gli eventi lesivi dei diversi beni giuridici.
Nel caso in esame la condotta, complessivamente considerata, è difforme dalla fattispecie penal/tributaria: infatti, perché sia configurabile il delitto di distruzione od occultamento di documenti contabili (D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, art. 10) è richiesta l'impossibilità di ricostruire l'ammontare dei redditi o il volume degli affari, intesa come impossibilità di accertare il risultato economico di quelle sole operazioni connesse alla documentazione occultata o distrutta;
diversamente, l'azione fraudolenta sottesa dalla L. Fall., art. 216 pp. n. 2, si concreta in un evento da cui discende la lesione degli interessi creditori rapportato all'intero corredo documentale, risultando irrilevante l'obbligo normativi della relativa tenuta, ben potendosi apprezzare la lesione anche dalla sottrazione di scritture meramente facoltative.
In secondo luogo la volontà del soggetto agente si concreta nell'ipotesi fallimentare nella specifica volontà di procurare a sè o ad altri ingiusto profitto o, alternativamente, di recare pregiudizio ai creditori. Quest'ultima specifica finalità del tutto qualificante per l'illecito fallimentare non è presente nella fattispecie fiscale, che - anzi - ne prospetta una peculiare e diversa.
Da queste considerazioni si evidenzia il rapporto di specialità reciproca tra le due figure.
Esso è costituito dalla specificità del soggetto erariale, quanto alla violazione dell'art. 10 e dell'oggetto materiale del reato, mentre la condizione di un imprenditore dichiarato fallito e le aspettative dei suoi creditori nel riparto dell'attivo sono elementi caratterizzanti la seconda ipotesi.
Osservazione che esclude l'identità delle figure e l'applicabilità della preclusione di ne bis in idem ex art. 649 c.p.p.. Manifestamente infondato è il secondo motivo: l'esistenza di cause di incompatibilità ex art. 34 c.p.p., non incidendo sulla capacità del giudice, non determina la nullità del provvedimento adottato ma costituisce esclusivamente motivo di ricusazione, che deve essere fatto valere tempestivamente con la procedura di cui all'art. 37 c.p.p.. Poiché la parte non si è avvalsa di questa facoltà processuale nei termini dettati dall'art. 38 c.p.p., la sua doglianza è oggi tradiva.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.
Così deciso in Roma, il 1 marzo 2011.
Depositato in Cancelleria il 26 aprile 2011