0 1 6 86/ 02 r.g. n. 11463/99 ud. pubbl. 23.11.2001 REPUBBLICA ITALIANA CRON. 4265 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Rep. 477 LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE CIVILE riunita in camera di consiglio nelle persone dei signori magistrati : Presidente;
dott. Vito GIUSTINIANI ' SABATINI relatore Consigliere;
dott. Francesco dott. Luigi Francesco DI NANNI ' CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE "dott. Francesco TRIFONE UFFICIO COPIE ' Richiesta copia studio " dott. Alberto TALEVI ' IL SOLE 24 ORE dal Sig. ha pronunciato la seguente per diritti 1.55 SENTENZA il IL CANCELLIERE sul ricorso proposto da ' elett. dom. in Roma viale CAVIGIOLI CINZIA ' 'delle Milizie n. 19 presso lo studio dell'avv. Aldo Lucio Lania che la rappresenta e difende ' anche disgiuntamente agli avv. Ezio Crespi e Mario Crespi , in virtù di procura a margine del ricorso ricorrente

contro

E VARIE-DCV 1 2003 AGENZIA BORGOAFFARI DI TI ED TT s.a.s. ' in persona dei legali rappresentanti AN ' rappresentati e difesi , TI e Carlo ER per la discussione orale dall'avv. Maria Antonietta Perilli con studio in Roma via della ' ' Conciliazione n. 44 , in virtù di procura notarile n. 149504 rep. notar De Bono resistente avverso la sentenza n. 472 in data 7.5. - 19.9.1998 del Tribunale di Novara ( r.g. n. 261/95 ) . Udita nella pubblica udienza del 23 novembre 2001 la relazione del consigliere dott. Francesco Sabatini . comparso per la ricorrente l'avv. Lucio E' Lania che ha chiesto l'accoglimento del ricorso ' E' comparsa per la resistente l'avv. Maria Antonietta Perilli che ha chiesto il rigetto del ' ricorso . Sentito il P.M. ' in persona del sost. 'procuratore generale dott. Federico Sorrentino che ha chiesto l'accoglimento del primo motivo assorbito il secondo SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 2 Con atto di citazione del 26 ottobre 1989 la s.d.f. Agenzia Borgoaffari di TI ed ER convenne la signora IA OL dinanzi al RE di Borgomanero e ne chiese la condanna al saldo della pagamento di lire 5.000.000 quale di provvigione ad essa dovuta per l'attività mediazione espletata nella compravendita di un esercizio commerciale . La convenuta negò di avere conferito incarichi di sorta alla società attrice deducendo che ' prima ancora della costituzione di essa aveva avuto ' rapporti con il sig. Carlo ER senza peraltro che la trattativa fosse poi andata a buon fine : ' eccepì pertanto il difetto di legittimazione attiva e negò comunque di dovere alcunché • Con sentenza del 4 ottobre 1994 l'adito RE respinse la domanda ' appellata dalla In riforma di tale decisione soccombente con la pronuncia società rimasta ' il Tribunale ha condannato la ora gravata ' OL al pagamento di lire 5.000.000 oltre interessi legali e spese del doppio grado ' avendo l'appellata Secondo il Tribunale non proposto appello incidentale sull'eccezione di difetto di legittimazione attiva - da lei avanzata 3 in primo grado , dal pretore ritenuta assorbita e sulla quale ella era rimasta soccombente sul ' punto si era formato il giudicato : era dunque incontrovertibile che l'attività svolta dall'ER fosse riferibile alla società appellante , e non potevano essere perciò esaminate le argomentazioni svolte in appello dalla OL a sostegno della suddetta eccezione • Nel merito il Tribunale ha osservato che vi era stato un atto scritto di cessione dell'azienda ' sottoscritto da tutte le parti , che aveva avuto un inizio di esecuzione con il pagamento di un acconto sulla mediazione e di un acconto di lire 5.000.000 alle venditrici con la consegna dell'importo per ' l'acquisto delle cambiali e con l'iscrizione della OL al r.e.c. : elementi documentali ' confortati dalle prove orali , alla stregua dei quali doveva affermarsi l'insorgere del diritto alla provvigione sul quale il successivo recesso ' non poteva assumere influenza alcuna Per la cassazione di tale decisione la OL ha proposto ricorso ' affidato a due motivi L'intimata ha conferito procura per essere difesa nella discussione orale . MOTIVI DELLA DECISIONE 4 Con il primo motivo del ricorso la ricorrente deduce la violazione degli artt. 324 329 , 334 e ' 346 c.p.c. ed afferma che essendo rimasta ' vittoriosa all'esito del giudizio ditotalmente primo grado ' ella ' diversamente da quanto ritenuto dalla sentenza impugnata , non era tenuta a proporre appello incidentale sull'eccezione ' qualificata di difetto di legittimazione attiva ' da lei proposta in primo grado e rimasta assorbita ma solo a riproporre in appello come aveva ' la questione .fatto Il motivo è fondato . Risulta dalla sentenza impugnata che l'attuale ricorrente convenuta in primo grado ' nel ' resistere all'avversa domanda ebbe tra l'altro a negare di aver avuto rapporti o contatti con la società attrice, ed a precisare di averne invece avuti con il solo sig. ER socio della società prima tuttavia della costituzione di essa Il pretore rigettò la domanda senza esaminare nel resistere all'appello tale questione e , la avanzato dalla società la stessa ' odierna senza avanzare appello incidentale , ricorrente ripropose però l'eccezione . 5 Tali essendo i termini della questione oggetto del motivo in esame - questione che involge in realtà non già la legittimazione sibbene la titolarità attiva del rapporto dedotto in giudizio ' 'era appunto sufficiente alla parte rimasta - totalmente vittoriosa all'esito del giudizio di primo grado , riproporre la questione in appello , come ha fatto senza onere di avanzare appello ' : riproposizioneincidentale in difetto della ' quale essa a norma dell'art. 346 ' c.p.c. ' rinunciata •sarebbe stata considerata In tal senso è la costante giurisprudenza di sentt. nn. 602 e 824 del questa C.S. ( da ultimo 2000 , 4009 del 2001 ) • L'accoglimento del motivo comporta l'assorbimento del secondo chiaramente condizionato e la ' cassazione della sentenza con rinvio ad altro giudice - che si designa nella Corte di Appello di il quale riesaminerà il materiale Torino probatorio tenendo altresì conto della contestata questione della titolarità attiva del rapporto ed all'esito provvederà anche al regolamento delle spese del presente giudizio

p.q.m.

La Corte 6 'accoglie il primo motivo del ricorso dichiara assorbito il secondo cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per la pronuncia sulle spese del giudizio di cassazione alla Corte di Appello di ' Torino . Così deciso in Roma nella camera di consiglio ' della Corte , il 23 novembre 2001 Il Consigliere est. Il Presidente Fra ns -bution Vitofiuentincions Depositata in Cancelleria IL CANCELLIERE C1 Gina Casoll oggt, i 7.2108 IL CANCELLIEREC1 Gina Casoli 129,11 20,66 14377 AGENZIA DELLE ENTRATE ROMA 2 23 MAG 2002 4. Registar 142,77 an22260 V3/773 (euroCENTOQU P. Responsabi