Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 11/06/2009
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - SENTENZA
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - N. 01260
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - N. 007992/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) F.V., N. IL (OMISSIS);
avverso SENTENZA del 17/11/2008 CORTE APPELLO di NAPOLI;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso presente provvedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dr. SQUASSONI Claudia;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dr. Montagna Alfredo, che ha concluso per il rigetto;

udito, per la parte civile, l'avv. Rapisanda Walter di Catania, sost. processuale del Michelini;

udito il difensore avv. Gaito Alfredo di Roma.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con sentenza 5 dicembre 2005, il Tribunale di Napoli ha ritenuto F.V. responsabile di violenza sessuale ai danni di
D. un bambino di anni quattro e lo ha condannato alla pena di anni otto di reclusione, oltre alle accessorie ed al risarcimento dei danni nei confronti della parte civile;
la decisione è stata confermata dalla Corte di Appello di Napoli con sentenza 17 novembre 2008. Per giungere a tale conclusione, entrambi i Giudici di merito hanno ritenuto attendibile e credibile il racconto accusatorio della giovane vittima così come veicolato nel giudizio attraverso le dichiarazioni de relato dei genitori. Costoro hanno riferito che il bambino, uscito dallo asilo il pomeriggio del (OMISSIS), mostrava evidenti segni di sofferenza e la sera, pallido e sconvolto, ha narrato delle attenzioni sessuali delle quali era stato vittima nei bagni dello asilo mimando la scena. Il mattino seguente, i genitori hanno portato a scuola D. che ha mostrato il luogo della violenza ed ne ha individuato l'autore nel F.V. bidello dello asilo;
ancora a distanza di tempo dal fatto, il piccolo, incontratolo casualmente per strada, ha riconosciuto nello imputato il suo violentatore. I Giudici hanno osservato come le dichiarazioni del minore non fossero indotte da pressanti interrogatori e da condizionamenti dei genitori che non erano ricorsi a domande suggestive o blandizie per avere informazioni dal figlio;

hanno evidenziato, in sintonia con il parere del consulente, la inopportunità di sentire D. in giudizio per evitargli traumi. La Corte ha rilevato che la descrizione delle modalità dell'abuso appalesa che il bambino ne aveva avuto una esperienza diretta. I Giudici hanno disatteso l'alibi dello imputato in quanto il suo allontanamento da scuola per circa due ore non era incompatibile con la versione di D. anche tenuto conto della circostanza che, per vari disguidi, i bambini erano rimasti, per breve tempo, senza il controllo della insegnante.
Per l'annullamento della sentenza, l'imputato ha proposto ricorso per Cassazione deducendo difetto di motivazione e violazione di legge. Osserva che la sentenza si fonda su prove formate fuori dal processo e dal contraddittorio fra le parti e lamenta che non sia stato escusso il bambino in forma protetta pur essendo D. esente da turbe psicologiche che ne impedivano la audizione: le testimonianze de relato costituivano meri indizi e non vera e propria prova dei fatti. Censura che i Giudici abbiano disatteso l'alibi dello imputato, confermato da testimoni, e non abbiano considerato che i disguidi, che si erano verificati nella scuola la mattina dei fatti, non riguardavano i presidi dei bagni al cui controllo vi era sempre stata una bidella che ha riferito in tale senso al dibattimento. Il ricorrente concentra le sue critiche sul riconoscimento nello attuale imputato dello autore della violenza che è stato effettuato dal bambino mentre con il padre passava davanti a due persone una delle quali (il F.) si rese individuabile perché seguì la famiglia di D.. Infine, il ricorrente rileva come il passaggio della sentenza sulle conoscenze sessuali dei bambini non corrisponda a quanto accreditato in materia di psicologia infantile. Le deduzioni del ricorrente sono meritevoli di accoglimento nel limite in prosieguo precisato.
La Corte prende in esame, innanzi tutto, la lacuna probatoria segnalata dal ricorrente per la circostanza che la voce diretta di D. non è stata introdotta nel processo e non è stata accertata la sua impossibilità a testimoniare.
I Giudici dello appello hanno precisato che il compendio istruttorio si fondava su prove formate al di fuori del contraddittorio tra le parti perché l'audizione diretta avrebbe esposto il piccolo al rischio di "una persistenza più gravosa e duratura del trauma sofferto a discapito della sua possibilità di recupero del suo equilibrio psichico".
Tale passaggio della sentenza merita un approfondimento. Nei reati sessuali con vittime minori di tenera età è
indispensabile la audizione degli adulti di riferimento ai quali il piccolo si è per primo confidato;
ciò per potere ricostruire quale sia stata la genesi della notizia di reato, la prima dichiarazione del bambino (che, se spontanea, è la più genuina perché immune da interventi intrusivi), le domande degli adulti, le relative risposte dello interrogato, l'eventuale incremento del racconto del bambino nel tempo.
Quanto rilevato non toglie la necessità di acquisire, quando è possibile, il racconto della vittima il cui apporto è infungibile nella ricostruzione storica dei fatti essendo l'unico teste diretto. A parere del Collegio, la opzione migliore, anche se non imposta dalla legge, è quella di attivare l'incidente probatorio (che è la sede privilegiata per l'audizione del minore) nel quale disporre la perizia per verificare la capacità del bambino a testimoniare ed, indi, assumere le dichiarazioni della vittima.
Ciò deve essere effettuato il più presto possibile rispetto alla notizia dell'abuso sia perché i bambini, per la nota amnesia infantile, non sanno conservare a lungo i ricordi sia per permettere alla giovane vittima di affidarsi alle cure di uno specialista per la rielaborazione del vissuto sia per evitare contaminazioni mnestiche che inquinino irrimediabilmente il suo narrato.
Il codice prevede numerose norme finalizzate ad evitare che la parte lesa sia vittima, oltre che del reato, anche dello stesso giudiziario.
Nonostante le predisposte cautele, in molti casi di abuso sessuale ai danni di minori, non si assume la fonte diretta di conoscenza con una interpretazione estensiva dell'art. 195 c.p.p., comma 3 (vietata trattandosi di eccezione ad una regola generale) ed annoverando nella nozione di infermità la naturale fragilità del piccolo per il comprensibile timore che possa subire vittimizzazioni secondarie dalla audizione processuale.
A tale previsione si sono riferiti i Giudici di merito anche se non hanno compiutamente esplicitato il loro pensiero e non hanno indicato il referente normativo.
Il tema è di particolare delicatezza perché coinvolge il diritto dello imputato a confrontarsi con il suo accusatore, garantito dalla Carta Fondamentale, ed il diritto della giovane vittima alla salute, anche esso di rilevanza costituzionale.
Dal momento che il processo in sè è portatore di sofferenza per i bambini (e per gli adulti), la testimonianza del minore non può essere esclusa sulla base della mera previsione che la audizione possa produrgli un disagio;
se così fosse, mai nessun bambino dovrebbe essere sentito in ambito giudiziario.
Di conseguenza, la Corte (consapevole che la problematica ha trovato variegate soluzioni nella giurisprudenza di legittimità) ritiene che la regola aurea del processo penale, per cui la prova si forma in contraddittorio tra le parti, possa essere violata, anche nel caso in esame solo in presenza di gravi ragioni ostative alla acquisizione della fonte diretta.
Si può, quindi, prescindere dal contributo narrativo del minore laddove un professionista competente, con un motivato parere, segnali che il piccolo ha una personalità così fragile da potersi equiparare ad infermità oppure evidenzi la possibilità di insorgenza di danni, anche transeunti, alla salute del bambino, collegati alla testimonianza.
In questi casi, si deve rinunciare al racconto diretto della giovane vittima e ricostruire la vicenda storica con l'apporto di testi de relato;
negli altri casi, è opportuno che il bambino sia escusso, possibilmente in un ambiente a lui familiare, con l'attivazione di tutte le precauzioni necessarie per evitargli turbamenti, con l'assistenza di uno psicologo che lo sostenga e lo aiuti a superere lo scoglio della testimonianza. Non bisogna dimenticare che, stante la scarsa autonomia del bambino, gli adulti ne sono spesso i portavoce;
questi normalmente non sono edotti del pericolo che le preoccupazioni le ansie dello interrogante contaminino le risposte del piccolo interlocutore. Ne consegue che l'attendibilità del contenuto delle dichiarazioni de relato, riferite a soggetti minori in tenera età, è spesso gravata da dubbi che possono essere superati solo mediante la escussione del teste diretto effettuata con modalità rispettose del contraddittorio delle parti e della integrità psico-fisica del bambino.
Nella ipotesi che ci occupa, il consulente ha genericamente sconsigliato la audizione giudiziale di D. e la Corte ha riferito di esiti post-traumatici che ha collegato (senza peraltro motivare) allo episodio per cui si procede.
In tale contesto, avrebbe dovuto essere verificata, tramite un esperto, la possibilità di sentire il bambino in audizione protetta senza causare danni alla sua salute;
in caso positivo, per quanto riferito, si presentava opportuna la escussione del piccolo ed auspicabile, anche se non doverosa, la scelta dei Giudici di disporre di ufficio la testimonianza.
Tuttavia, nel caso che ci occupa, le parti non hanno chiesto la audizione di D. ed i Giudici non hanno ritenuto attivare la facoltà prevista dall'art. 195 c.p.p., comma 2. Ora la sanzione della inutilizzabilità dei testi de relato riguarda solo la fattispecie della omessa audizione del dichiarante diretto ritualmente sollecitata dalle parti;
in mancanza di tale richiesta, la testimonianza indiretta deve essere valutata alla stregua di ogni altra prova rappresentativa e non come prova logica o indiziaria. Deriva che i fatti posti alla base del processo possono essere provati dalle dichiarazioni del bambino raccolte dagli adulti;
queste testimonianze devono essere ponderate con particolare cautela al fine di verificare se siano in sintonia con quanto il piccolo intendeva realmente riferire.
I genitori - ha precisato la Corte territoriale - hanno intervistato il figlio con le dovute cautele senza pressioni o domande suggestive sicché le risposte del piccolo non possono ritenersi compiacenti. La conclusione sul tema avrebbe meritato una più esaustiva argomentazione sulle reazioni emotive dei genitori alla notizia dell'abuso, sugli scambi comunicativi tra il bambino e le persone che lo interrogavano per verificare il contenuto della prima confidenza di D., le modalità con le quali gli adulti hanno articolato le loro domande per avere ulteriori informazioni e le conseguenti risposte del bambino.
Solo all'esito di questa indagine, era possibile concludere per la genuinità del racconto di D. filtrato attraverso il successivo racconto dei genitori.
Il tema, pur del massimo rilievo, non deve essere approfondito perché non coinvolto nei motivi a sostegno del ricorso;
l'imputato non ha formulato censure alla attendibilità di D. e non ha evidenziato ragionevoli motivi per dubitare che il bambino sia stato oggetto degli atti sessuali che ha mimato davanti ai genitori. Più problematica - e meritevole di un riesame - è la conclusione della Corte territoriale sulla individuazione nello attuale imputato dell'autore della violenza.
Sul punto, la investigazione familiare dei genitori di D. (anche se posta in essere con la migliore intenzione di tutelare il figlio e di accertate la verità) presenta varie zone d'ombra che non sono superate dalle indagini giudiziarie.
La sera del fatto, il bambino è riuscito, con le modalità espressive di cui era capace, a fare comprendere l'atto sessuale di cui è stato vittima, ma non è stato in grado di indicare l'autore della violenza;
tanto è vero che la mattina successiva la mamma ed il papà si sono recati con D. a scuola per individuare il colpevole (attività inutile se già fossero notiziati del nominativo del responsabile del reato).
Pur in assenza di precise informazioni, è logico ritenere che i genitori, stante il luogo in cui si era svolto il fatto e la mancanza di maestri nella scuola, convogliassero - e ragionevolmente - i loro sospetti su di un bidello;
all'evidenza, i genitori non erano edotti delle metodiche idonee, e degli errori da evitare, per ottenere dal bambino una individuazione di persona attendibile e della circostanza che il loro comportamento, in quella occasione, potesse fornire involontariamente informazioni recepite da D. ed utilizzate nel rispondere.
Il riconoscimento è avvenuto mentre il bambino ed il padre passavano davanti a due persone e la frase del piccolo ("Si BA è lui") indica una individuazione non spontanea, ma sollecitata da una precedente e precisa domanda del genitore.
In tale situazione, la Corte non ha preso in esame la eventualità che il piccolo si riferisse alla altra persona che era vicina al F.. Inoltre, i Giudici non hanno considerato la possibilità che il riconoscimento (fonte di prova portatrice di un elevato rischio di fallacia come accurate ricerche scientifiche hanno verificato) sia stato influenzato da non volute sollecitazioni ed induzioni paterne che possano avere compromesso la genuinità della individuazione. La circostanza che il bambino, visto successivamente per strada l'imputato, lo abbia di nuovo riconosciuto non è decisiva;
se il genitore, in modo del tutto inconsapevole,ha trasmesso una falsa informazione al bambino, questa si è fissata nella sua memoria che è malleabile fino a creare un corrispettivo falso ricordo. Questo ricordo si può essere consolidato e radicato nel tempo per le rievocazione dell'episodio fatta dai genitori alla presenza di D. come è avvenuto quanto la mamma ha narrato la violenza patita dal figlio al consulente (la circostanza emerge dal testo della impugnata decisione).
La problematica della individuazione dell'autore del reato è stata risolta dai Giudici dello appello sia per la ricognizione del piccolo che hanno ritenuto sicura (senza indagare, si ripete, su elementi che potevano avere influito negativamente ed interferito sul ricordo del bambino) sia perché la ricostruzione dei fatti fornita da D. era compatibile con il periodo di assenza dal lavoro dello imputato. Questa ultima conclusione potrebbe avere una sua plausibilità se fosse accertato l'ora nella quale, nel corso della mattinata, il bambino si è recato in bagno.
I Giudici hanno collocato tale momento nell'arco di tempo, circa dieci minuti, nei quali la maestra ha affidato la classe ad una bidella che, però, non è stata individuata ed interrogata. Non è, quindi, stato accertato se il piccolo sia uscito di classe durante l'assenza della maestra e se il bidello fosse in servizio in qual momento;
una tale indagine si presentava necessaria prima di concludere che il bambino e l'imputato si sono incontrati nei bagni della scuola.
Per le esposte ragioni, la impugnata sentenza deve essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli perché i nuovi Giudici riconsiderino se le emergenze probatorie consentano, oltre ogni ragionevole dubbio, di individuare nello imputato l'autore del reato per cui è processo.

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di Appello di Napoli altra sezione.
Così deciso in Roma, il 11 giugno 2009.
Depositato in Cancelleria il 24 luglio 2009