Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SAVIGNANO Giuseppe - Presidente - del 04/06/2004
Dott. POSTIGLIONE Amedeo - Consigliere - SENTENZA
Dott. TARDINO Vincenzo - Consigliere - N. 740
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FRANCO Amedeo - est. Consigliere - N. 3902/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AN MA, nato a [...] il [...];
avverso la ordinanza emessa il 22 dicembre 2003 dal tribunale di Rovigo, quale giudice del riesame;

nella udienza in Camera di Consiglio in data 4 giugno 2004;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. Amedeo Franco;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Eduardo Scardaccione, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con decreto del 3 dicembre 2003 il Pubblico Ministero presso il tribunale di Rovigo convalidò il sequestro probatorio effettuato dalla polizia giudiziaria il 2 dicembre 2003 nei confronti di AN MA di due container, due rimorchi, circa 56.000 giocattoli di peluche e documenti vari, in relazione ai reati di cui agli artt. 11 cpv. d. lgs. 313/1991 e 474 cod. pen. perché i detti giocattoli recavano una etichetta riportante il marchio CE indebitamente apposto, non essendo stata ottenuta la relativa certificazione di conformità.
Il tribunale del riesame di Rovigo, con ordinanza del 22 dicembre 2003, escluse la configurabilità del reato di cui all'art. 414 cod. pen., accolse la richiesta di riesame limitatamente ai due container ed ai due rimorchi, di cui dispose il dissequestro e la restituzione, e confermò nel resto il provvedimento di convalida.
L'AN propone ricorso per Cassazione deducendo erronea applicazione dell'art. 11 d. lgs. 313/1991. Osserva che non rileva il fatto che i certificati di conformità siano stati rilasciati dopo l'entrata nel territorio italiano dei giocattoli in questione ed il loro sequestro e che negli stessi sia stata previamente applicata la marcatura CE, dal momento che per la sussistenza del reato di cui all'art. 11 d. lgs. 313/1991 è necessaria la messa in commercio del bene, ossia che siano stati venduti o distribuiti giocattoli totalmente privi di marcatura CE o con marcatura indebitamente apposta. La commercializzazione o la distribuzione nel mercato di prodotti non corrispondenti alle prescrizioni di legge è perciò una condizione indispensabile per la configurabilità del reato. Nella specie, invece, tutti i giocattoli sequestrati erano appena stati importati dalla Cina e si trovavano all'interno di un container nella piena ed esclusiva disponibilità dell'importatore e non erano stati ancora posti in commercio. Immotivatamente, quindi, è stato escluso che l'importatore, prima di mettere in commercio i giocattoli, potesse provvedere agli incombenti necessari per la loro regolarizzazione e per l'ottenimento del certificato di conformità. D'altra parte, i giocattoli vengono importati già muniti della etichetta CE in quanto sarebbe una inutile perdita di tempo e di energie dover sventrare i prodotti ed applicare l'etichettatura CE solo dopo il rilascio del certificato di conformità, dato che, quando si tratta, come nella specie, di pupazzeria in stoffa, la marchiatura è materialmente contenuta in una etichetta in tela cucita ai giocattoli. Del resto il ricorrente ha provveduto al loro acquisto solo dopo averne vagliato la qualità e le caratteristiche e dopo avere ottenuto idonea documentazione dalla società produttrice.
Pertanto, soltanto dopo che la merce è stata messa in commercio si può valutare se l'importatore si sia attenuto alla normativa vigente e se abbia o meno apposto la marcatura CE, perché fino a quel momento il medesimo ha sempre la possibilità di mettere a norma il prodotto. Se così non fosse si avrebbe la conseguenza assurda che se i giocattoli fossero già stati posti in commercio senza legittima marchiatura CE l'importatore subirebbe soltanto il ritiro dal mercato della merce per conformarla alle norme sulla marchiatura, mentre se le irregolarità fosse accertata quando i giocattoli sono ancora nella piena disponibilità del fabbricante, che potrebbe ancora conformarsi alle norme di legge, dovrebbe subire il sequestro e l'indisponibilità dei beni.
La confisca non poteva quindi essere disposta dal momento che si tratta di beni che potevano essere regolarizzati ed anche perché al momento del sequestro il reato non era stato ancora perpetrato. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è infondato.
Il giudice del merito ha invero accertato in punto di fatto: a) che i giocattoli in questione, di fabbricazione cinese, furono rinvenuti in Rovigo, nella zona Interporto, all'interno da due container trasportati da due autocarri;
b) che sugli stessi era apposta una etichetta di tela cucita riportante il marchio CE nonché un'altra etichetta di cartone pendente riportante anch'essa il marchio CE;
c) che il rappresentante della s.r.l. Royal Collection non era stato in grado di esibire alcun certificato di conformità ed aveva anzi dichiarato che era prassi abituale quella di chiedere l'attestazione di conformità alle norme europee solo dopo l'arrivo della merce in Italia e lo sdoganamento;
d) che la documentazione presentata successivamente dal medesimo legale rappresentante della società importatrice sig. AN riguardava in realtà giocattoli diversi da quelli sottoposti a sequestro.
Ciò posto, del tutto esattamente il tribunale del riesame ha ritenuto sussistente il fumus del reato di cui all'art. 11, secondo comma, d. lgs. n. 313/1991, la cui configurabilità non è esclusa -
come erroneamente sostenuto dal ricorrente - dal fatto che i giocattoli in questione non erano stati ancora posti in commercio o distribuiti.
L'art. 11 del citato d.lgs. 313/1991, infatti, prevede diverse ipotesi di reati e di illeciti amministrativi. In particolare il primo comma configura come reato, punito con la sola ammenda, il fatto di chiunque immetta in commercio, venda o distribuisca gratuitamente al pubblico giocattoli privi della marcatura CE. In questa ipotesi, pertanto, il reato effettivamente si consuma soltanto con la immissione in commercio o con la vendita o con la distribuzione al pubblico.
Il secondo comma, invece, configura come reato, punito con la pena congiunta dell'arresto e dell'ammenda, il fatto del fabbricante o del mandatario stabilito nella Comunità che apponga indebitamente la marcatura CE. Si tratta, quindi, a differenza di quello previsto dal primo comma, di un reato proprio, che può essere commesso solo dal fabbricante dei giocattoli o dal suo mandatario stabilito nella Unione Europea e che si realizza con la semplice apposizione indebita della marcatura CE sui giocattoli, senza che sia necessaria anche la immissione in commercio o la vendita o la distribuzione al pubblico. La ragione è evidente. Nel primo caso, infatti, la mancanza della marcatura CE sul giocattolo è facilmente percettibile da chiunque e l'offesa al bene protetto dalla norma non si verifica fin quando il giocattolo resti nella esclusiva disponibilità del fabbricante o dell'importatore e non sia stato ancora posto in commercio o distribuito al pubblico. Nel secondo caso, invece, viene punito un comportamento che integra una frode ed una falsificazione idonea a trarre in inganno il pubblico, ossia l'apposizione indebita della marcatura CE senza che ricorrano i presupposti di legge. Ai sensi dell'art. 4, secondo comma, del medesimo d. lgs. 313/1991, infatti, il fabbricante o il mandatario con l'apposizione della marcatura attestano, sotto la loro responsabilità, che il giocattolo è stato fabbricato in conformità alle norme o ai modelli di cui all'art. 3, mentre, ai sensi dell'art. 6, la certificazione CE è la procedura con la quale un organismo autorizzato constata e attesta che il modello di un giocattolo soddisfa ai requisiti essenziali di cui all'art. 2, rilasciando un attestato CE. Non può ritenersi manifestamente irrazionale, quindi, che il legislatore, nell'esercizio della sua discrezionalità in tema di configurazione delle condotte penalmente punibili, abbia ritenuto, da un lato, che questo secondo reato sia punito più gravemente del primo (pena congiunta anziché solo pena pecuniaria) e, dall'altro, che il reato stesso si perfezioni con la semplice apposizione dell'indebita marcatura CE, indipendentemente da qualsiasi messa in commercio o distribuzione al pubblico, dal momento che è già con questa indebita apposizione che si realizza una condotta idonea a porre in pericolo il bene tutelato dalla norma penale.
Questa interpretazione non è poi contraddetta dalla disposizione di cui all'art. 10, comma 1^ bis, del medesimo d. lgs. 313/1991, il quale dispone che l'apposizione indebita della marcatura CE comporta per il fabbricante o il suo mandatario stabilito nel territorio comunitario l'obbligo di conformare il prodotto alle disposizioni sulla marcatura CE entro sessanta giorni, mentre il successivo comma 1^ ter dispone che nel caso in cui persista la mancanza di conformità, il ministero competente ordina il ritiro del prodotto dal mercato. Come infatti esattamente evidenziato dal tribunale del riesame, non vi è nessuna antinomia tra le due disposizioni, perché l'art. 11, secondo comma, prevede che il reato sia già perfezionato con la semplice indebita apposizione della marcatura CE, mentre l'art. 10, comma 1^ bis, si limita a prevedere la possibilità, una volta che il giocattolo con la indebita marcatura sia stato illegittimamente immesso nel mercato, di "sanare", per così dire, la illegittima apposizione della marcatura al solo fine di evitare la confisca dei giocattoli ed il loro ritiro dal mercato. Non può invece ritenersi che il detto art. 10, comma 1^ bis, possa essere interpretato nel senso che con la sua introduzione si sia voluto limitare l'ambito di operatività della norma incriminatrice di cui all'art. 11, secondo comma, ai soli casi di apposizione indebita della marcatura seguita dal mancato perfezionamento delle procedure nell'arco di tempo stabilito. Depongono in favore di questa soluzione ermeneutica sia la lettera delle disposizioni di cui ai commi 1^ bis ed 1^ ter dell'art. 10, sia la ratio della disciplina, sia la necessità di operare una interpretazione coordinata delle due disposizioni ed adeguatrice. Una diversa interpretazione, infatti, porterebbe ad una disciplina manifestamente irrazionale, e quindi in contrasto con il principio di ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost., dal momento che nel caso di giocattoli privi del marchio CE (anche se per caso conformi alla normativa) resterebbe integrato il reato con la loro semplice immissione nel commercio o distribuzione al pubblico mentre nel caso, certamente più grave e pericoloso di indebita apposizione della marcatura CE, il reato si perfezionerebbe solo dopo il decorso di sessanta giorni senza che il fabbricante o il suo mandatario abbiano adempiuto all'obbligo di conformare il prodotto alle disposizioni sulla marcatura CE.
Sussiste quindi in fumus del reato ipotizzato e quindi il presupposto di un sequestro probatorio. Nemmeno può poi condividersi la tesi, che sembra prospettata dal ricorrente, secondo cui la disposizione di cui all'art. 10, comma 1^ bis, citato impedirebbe in ogni caso il sequestro dei giocattoli su cui è stato indebitamente apposto il marchio CE. In ogni caso certamente la detta disposizione non impedisce il sequestro probatorio, diretto ad acquisire la prova del reato, e nel caso di specie il ricorrente non ha in alcun modo contestato la sussistenza delle esigenze probatorie. Il ricorso deve pertanto essere rigettato con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 4 giugno 2004. Depositato in Cancelleria il 4 ottobre 2004