Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Ferdinando ZUCCONI GALLI FONSECA - Primo Presidente -
Dott. Manfredo GROSSI - Presidente di Sezione -
Dott. Francesco AMIRANTE - Presidente di Sezione -
Dott. Gaetano GAROFALO - Consigliere -
Dott. Giovanni OLLA - Consigliere -
Dott. Alfio FINOCCHIARO - Consigliere -
Dott. Antonio VELLA - rel. Consigliere -
Dott. Erminio RAVAGNANI - Consigliere -
Dott. Roberto Michele TRIOLA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
IMPREGILO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE E. BUOZZI 32, presso lo studio dell'avvocato CARLO MARTUCCELLI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIUSEPPE ABBAMONTE, giusta procura speciale del Notaio dott. Nicoletta Scherillo, depositata in data 7/02/1997, in atti;

- ricorrente -

contro
MINISTERO DEI LAVORI PUBBLICI, in persona del Ministro pro-tempore, PROVVEDITORATO REGIONALE OO.PP. PER LA CAMPANIA, in persona del Provveditore pro-tempore, domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope legis;

- controricorrenti -

nonché a seguito di ordinanza dibattimentale in data 30/04/1998 di integrazione del contraddittorio nei confronti di
LODIGIANI S.p.A., BUINI E GRANDI S.R.L., MILANOTERMICA S.p.A., ERICSSON FATME S.p.A., C.E.A.M. S.R.L., BUIATTI S.p.A. - intimate -
avverso la decisione n. 148/96 del Consiglio di Stato di ROMA, depositata il 13/02/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/12/98 dal Consigliere Dott. Antonio VELLA;

uditi gli Avvocati Giuseppe ABBAMONTE, per la ricorrente, Paolo COSENTINO, dell'Avvocatura Generale dello Stato, per i controricorrenti;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Giovanni LO CASCIO che ha concluso per l'affermazione dell'autorità giudiziaria ordinaria e accoglimento del primo motivo e assorbiti gli altri. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con due ricorsi proposti al Tribunale Amministrativo della Regione Campania, il primo dalla società Impregima, come impresa capogruppo e legale rappresentante del raggruppamento temporaneo di imprese (composto dalla stessa Impregima e dalle società DI, NI e GR, MI, Ericsson FA, CE e AT) e l'altro dalla Impregima e dalla DI in nome proprio, fu chiesto l'annullamento del decreto in data 22 giugno 1993, con il quale dal Provveditore delle Opere pubbliche per la Campania era stata pronunciata la decadenza parziale della concessione-contratto per i lavori di demolizione, ricostruzione e completamento della torre A del nuovo palazzo di giustizia di Napoli e respinta l'istanza di approvazione di una perizia di variante e suppletiva e degli atti connessi.
Con sentenza del 30 giugno 1994 il Tribunale rigettò entrambi i ricorsi.
Contro tale pronuncia le società soccombenti proposero appello che è stato respinto dal Consiglio di Stato con decisione del 13 febbraio 1996. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che:
1.-Si verteva in tema di concessione d'opera pubblica in quanto l'oggetto della concessione era costituito non solo dall'esecuzione materiale delle opere di demolizione, ricostruzione e completamento della torre A del secondo lotto del palazzo di giustizia di Napoli, ma anche dalla progettazione esecutiva e dalla direzione dei lavori. Inoltre era stata conferita al concessionario la facoltà della stipulazione di contratti d'appalto e si era anche prevista la sua responsabilità per l'adempimento degli obblighi degli appaltatori e dei subappaltatori;

2.-pertanto la giurisdizione apparteneva al Giudice amministrativo giacché di sua competenza erano le cause in materia di concessione sia di servizi pubblici sia di trasferimento di funzioni pubbliche come quelle di concessione di sola costruzione e di decadenza da essa;
e nulla era la clausola della convenzione di concessione con la quale si era contemplata la competenza arbitrale;

3.-nessuna influenza aveva avuto sulla giurisdizione l'art.31 bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109 (introdotto dall'art.9 del d. l.3 aprile 1995 n. 1091, convertito con modificazioni nella legge 2 giugno 1995 n. 206) il cui quarto comma dispone che : "Ai fini della tutela giurisdizionale le concessioni in materia di lavori pubblici sono equiparate agli appalti", perché per l'art. 5 del codice di procedura civile non hanno alcuna rilevanza sulla giurisdizione i mutamenti legislativi di questa successivi alla proposizione della domanda.
La società per azioni Impregilo ha proposto ricorso per cassazione, illustrato con memorie, come avente causa della società DI dalla quale ha acquistato l'azienda lavori DI (con atto notarile del 23 dicembre 1994 n.di rep. 38183/510 7), sostenendo che la causa è compresa tra quelle di competenza giurisdizionale dell'Autorità giudiziaria ordinaria vertendo in materia di diritti soggettivi.
Il Ministero dei Lavori pubblici e il Provveditorato regionale alle opere Pubbliche per la Campania hanno depositato un unico controricorso. Nell'udienza del 30 aprile 1998 è stato ordinata l'integrazione del contraddittorio, regolarmente eseguita nei confronti della società DI, dante causa a titolo particolare della ricorrente, e delle altre società che avevano composto il Raggruppamento temporaneo di imprese (srl.NI e GR, AT, spa. Milano termica, Ericsson Fratme, CE).
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il Ministero dei Lavori Pubblici e il Provveditorato regionale alle opere pubbliche per la Campania hanno eccepito con il controricorso e con la discussione orale l'inammissibilità dell'impugnazione per difetto di legittimazione della società Impregilo. E, a sostegno dell'eccezione hanno rilevato, con l'atto scritto, che la società non aveva partecipato al giudizio svoltosi davanti ai giudici amministrativi e, con la discussione orale, che F atto d'acquisto dell'azienda DI da parte della "Impregilo" era inefficace non avendo quest'ultima fatto al l'Amministrazione pubblica le comunicazioni prescritte dall'art. 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 11 maggio 1991 n. 187 richiamato dall'art.3 5
della legge 11 febbraio 1994 n. 109. La prima delle due eccezioni è infondata.
Ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 111 del codice di procedura civile il successore a titolo particolare può impugnare la sentenza pronunciata contro l'alienante del diritto controverso, pur proseguendo il processo anche nei confronti di quest'ultimo, se le altre parti non consentano la sua estromissione dal processo. Nella specie la società Impregilo, avendo acquistato con atto per notaio Paolo De Carli di Milano del 23 dicembre 1994 (n. repertorio 43809) l'azienda DI dalla società per azioni DI, era pertanto, legittimata, come successore a titolo particolare, a proporre il ricorso per cassazione avverso la sentenza pronunciata dal Consiglio di Stato.
La seconda eccezione è, invece, inammissibile essendo stata sollevata tardivamente in sede di discussione orale in un momento nel quale non era più consentito alla controparte controdedurre sul punto e quando dovevano ritenersi, comunque, adempiute dalla cessionaria dell'azienda, le formalità prescritte dall'art.35 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 in assenza di contestazioni fatte valere al riguardo con il controricorso.
Con i tre connessi motivi del ricorso si denunzia la violazione degli art. 1 comma 3^ della legge 8 agosto 1977 n. 584, 31 bis, commi 4^ e 5^ della legge 11 febbraio 1994 n. 109 (come modif. dall'art. 9 del d. l. n. 101 del 1995 convertito nella legge n. 216 del 1995), 43 del d.p.r. 16 luglio 1962 n. 1063, 345 e 349 della legge 20 marzo 1865 n.2248 all.F e 35 del r.d.25 maggio 1895 n.350, e si censura la sentenza impugnata per avere il Consiglio di Stato dichiarato la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo e conseguentemente la nullità della clausola compromissoria con la quale la controversia era stata devoluta al Collegio arbitrale. In particolare si osserva che il Consiglio di Stato è pervenuto a questa conclusione erronea perché ha ritenuto che il provvedimento di decadenza aveva avuto come suo oggetto una concessione traslativa di funzioni pubbliche ( concessione di sola costruzione ) alla quale era applicabile l'art. 5 della legge n. 1034 del 1971 vigente al momento della proposizione della domanda. Si doveva invece, ritenere la fattispecie disciplinata dalle norme relative all'appalto essendo l'art.31 bis della legge n. 109 del 1994 operante anche nei confronti delle controversie riguardanti le concessioni di data anteriore alla sua entrata in vigore. Pertanto, essendo sorta la causa dall'esecuzione della concessione di sola costruzione, si verteva in materia di diritti soggettivi, come più volte affermato dalla Corte di Cassazione per gli appalti, e si sarebbe dovuta riconoscere la giurisdizione dell'Autorità giudiziaria ordinaria. Il ricorso è fondato.
Queste Sezioni Unite hanno più volte affermato che qualora la Amministrazione pubblica conferisca al privato l'incarico limitato alla costruzione di un'opera pubblicasi costituisce tra costoro un rapporto d'appalto anche se è definito erroneamente di concessione e che dall'appalto si distingue, invece, la concessione cd.di sola costruzione per la quale si richiede che il concessionario si sia obbligato ad eseguire oltre all'opera materiale anche una serie di attività ( progettazione dell'opera, direzione dei lavori sorveglianza, espletamento delle procedure espropriative, scelta degli appaltatori ecc ... ) il cui esercizio presuppone che gli siano state trasferite dall'Autorità concedente le funzioni pubbliche necessarie per l'esecuzione dell'opera (sent.sez.1^ n. 2602 del 1983 e sez.un. nn. 12221 del 1990, 12966 del 1991, 12166 del 1993).Tale precisazione ha determinato le stesse Sezioni Unite a dichiarare la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo per le controversie in materia di concessioni di sola costruzione sul presupposto che, per identità di ratio, l'art. 5 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 riguardi non solo le concessioni di servizi pubblici, alle quali espressamente si riferisce, ma anche le concessioni di funzioni pubbliche.
Con l'entrata in vigore della legge 11 febbraio 1994 n. 109 (introdotto dall'art. 9 del d. l. 3 aprile 1995 n. 101, convertito con modificazioni nella legge 2 giugno 1995 n.206) la competenza giurisdizionale per le controversie insorte in tema di concessioni di sola costruzione è stata modificata perché sono stati ad esse estesi i criteri ordinari di riparto della giurisdizione applicati agli appalti disponendosi che "Ai fini della tutela giurisdizionale, le concessioni in materia di lavori pubblici sono equiparate agli appalti".
Per il Consiglio di Stato la norma dell'art.31 bis è inapplicabile alla controversia in esame giacché per l'art.5 del codice di procedura civile la giurisdizione si determina in base alla legge vigente al momento della proposizione della domanda (nella specie risalente a data precedente all'entrata in vigore della legge n. 109 del 1994), mentre non hanno alcuna rilevanza i successivi mutamenti legislativi.
Tale tesi non può condividersi perché, come questa Corte ha già altre volte deciso, l'unica interpretazione che giustifica la formulazione da parte del legislatore della norma dell'art.31 bis è quella secondo cui con questa si è inteso derogare all'art. 5 del codice di procedura civile stabilendosi che anche per le controversie pendenti, in tema di concessioni, alla data di entrata in vigore della legge 11 febbraio 1994 n. 109 la giurisdizione si determina con le medesime regole applicabili alle liti riguardanti gli appalti. E in proposito, si è osservato che la parola controversie, adoperata nell'art.31 bis, è riferita nel linguaggio tecnico "a liti già pendenti davanti al giudice e non a situazioni conflittuali preprocessuali ", e che la norma non avrebbe alcuna utilità se concernesse soltanto le controversie insorte dopo la sua entrata in vigore in quanto la nuova disciplina si applicherebbe a queste ultime, anche in sua assenza, aì sensi dell'art. 5 del codice di procedura civile per il quale, come si è detto, la giurisdizione si determina applicando la legge vigente al momento della proposizione della domanda (v.sent.sez.un. n. 9481 del 1997). Nel caso concreto tra l'Amministrazione pubblica e il raggruppamento di imprese si era costituito un rapporto di concessione di sola costruzione perché a queste erano state trasferite funzioni pubbliche con il conferimento dell'incarico della direzione dei lavori e del compito di stipulare contratti d'appalto. Pertanto per la determinazione della giurisdizione deve applicarsi l'art.31 bis della legge n. 109 del 1994 e accertarsi se la causa verta in materia di interessi legittimi o di diritti soggettivi. Al quesito si deve rispondere che la controversia ha per oggetto una questione di diritto soggettivo perché con il decreto del 22 giugno 1993 il Provveditore delle opere pubbliche per la Campania aveva pronunciato la decadenza della concessione-contratto non per ragioni sopravvenute, di interesse generale, ma per l'inadempimento (notevole e ingiustificato ritardo nella presentazione del progetto e delle carenze del medesimo sotto gli aspetti economico e tecnico) da parte del raggruppamento di imprese degli obblighi derivanti dalla concessione.
La controversia insorta per effetto della domanda con la quale si è contestata la legittimità del provvedimento di decadenza deve essere perciò decisa dal Giudice ordinario del quale si dichiara la giurisdizione.
Consegue, altresì, che si deve accogliere il ricorso e cassare la sentenza impugnata senza rinvio. Per la sussistenza di giusti motivi, si dispone la compensazione tra le parti delle spese dell'intero processo.

P. T. M.
la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, accoglie il ricorso, dichiara la giurisdizione dell'Autorità giudiziaria ordinaria, cassa senza rinvio la sentenza impugnata e compensa tra le parti le spese dell'intero processo.
Così deciso in Roma, il 10 dicembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 25 maggio 1999