to la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: TO DR nato il [...] avverso la sentenza del 13/02/2017 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere

MARIAROSARIA BRUNO

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore PASQUALE FIMIANI che ha concluso per Il Proc. Gen. conclude per l'inamnnissibilita' Udito il difensore E presente l'avvocato VENTURA SAVERIO del foro di TORINO in difesa di: TO DR IL QUALE chiede l'accoglimento del ricorso

RITENUTO IN FATTO

1. La Corte d'appello di Milano, con sentenza emessa in data 13/2/2017, confermava la pronuncia del Tribunale di Milano, appellata da JA AG con la quale costui, ritenuto responsabile del reato di furto aggravato dalla destrezza, dal numero delle persone e dall'avere cagionato alla persona offesa un danno di rilevante entità, era condannato alla pena di anni 3 mesi 3 di reclusione ed euro 800 di multa. La natura dei motivi di ricorso e la complessità della vicenda, impongono di riassumere brevemente i fatti, come ricostruiti dai giudici di merito. La persona offesa, CO LU metteva in vendita un orologio d'oro, su un sito di annunci telematici. Dopo pochi giorni veniva contattato da tale IM AN che, in seguito a trattative telefoniche, si diceva interessato ad acquistare l'orologio, alcune monete d'oro ed un tavolo di pregio, per un importo complessivo di settantaquattromila euro. Le parti stabilivano un appuntamento a Milano per la conclusione dell'affare, in data 15 maggio 2015. Quel giorno, poco prima dell'orario stabilito per l'incontro, il CO riceveva una telefonata dal AN che lo avvisava che all'appuntamento si sarebbe recato suo figlio AS. Al momento dell'incontro il AS riusciva a strappare di mano al CO le monete e l'orologio. Nel contempo, consegnava alla vittima una borsa contenente banconote false. Resosi conto che il danaro era falso, il CO contattò il AN il quale lo rassicurò dicendogli che "avrebbe messo le cose a posto". Eguali rassicurazioni provenivano da tale UR che si presentava al telefono come fratello di AN. Il CO, allo scopo di recuperare la refurtiva, utilizzando il finto nome di VI, inseriva una nuova inserzione sul sito di annunci, fingendo la vendita di monete d'oro, con l'intento di farsi avvicinare nuovamente dagli autori del precedente furto. Dopo alcuni giorni veniva contattato da certo ER che si dimostrava Interessato all'acquisto delle monete d'oro. Al posto del CO, rispondeva il maresciallo IU Stefano dei carabinieri di Busto Arsizio, a cui si era rivolto la persona offesa denunciando l'accaduto. Il CO riconosceva nella voce di ER quella di IM AN. L'ER fissava un incontro a Torino per la conclusione dell'affare. Pochi minuti prima dell'incontro l'ER telefonò al VI (che in realtà era il maresciallo IU) per dirgli che al suo posto si sarebbe presentato suo fratello DU, secondo modalità che ricalcavano quelle del primo episodio.L'incontro tra il M.Ilo IU ed il DU veniva filmato e fotografato;
il colloquio tra i due veniva registrato da un ausiliario di polizia giudiziaria. Il CO assisteva all'incontro all'interno di un furgone civetta, dal quale poteva osservare la scena e sentire la conversazione tra il Kilo IU ed il DU. Ad un certo punto il DU, probabilmente accortosi che l'interlocutore era un carabiniere, con uno stratagemma, si allontanava dal luogo dell'appuntamento, facendo perdere le sue tracce. I giudici di merito, condannavano JA AG in quanto ritenevano che il soggetto presentatosi con il nome di DU fosse l'odierno ricorrente. Ciò sulla base della individuazione fotografica effettuata nella immediatezza dal M.lio IU, che aveva riconosciuto l'imputato con certezza;
sulla base del riconoscimento vocale effettuato dalla persona offesa che aveva riconosciuto la sua voce, affermando che si trattava della voce del soggetto che si era presentato a nome di UR nel precedente episodio;
sulla base della individuazione dì persona effettuata dal M.Ilo IU in udienza.

2. JA proponeva ricorso per cassazione, a mezzo di difensore, articolando i seguenti motivi di ricorso. Primo motivo: violazione di legge con riferimento all'art. 533, cod. proc. pen;
vizio di motivazione sotto il profilo della contraddittorietà ed illogicità della motivazione, nonché, vizio di travisamento delle prove. La difesa rappresentava che il riconoscimento avvenuto in giudizio ad opera del M.Ilo IU, il quale aveva affermato di riconoscere l'imputato al 70%, doveva ritenersi non idoneo a consentire l'affermazione di responsabilità dell'imputato al di là di ogni ragionevole dubbio. Aggiungeva che l'unico valido riconoscimento ai fini dell'affermazione della responsabilità dell'imputato, era quello avvenuto in dibattimento e non quello avvenuto nella fase delle indagini, poiché il verbale di individuazione fotografica non era mai stata acquisito al fascicolo dibattimentale e, nel corso della istruttoria, non era emerso alcun elemento dal quale si desumeva l'esito di tale individuazione fotografica. Anche l'individuazione vocale non poteva essere ritenuta affidabile. Invero, la persona offesa aveva affermato la corrispondenza della voce di DU con quella di UR, ma non aveva mai affermato che la voce di DU fosse quella dell'attuale ricorrente. Secondo motivo: violazione dell'art. 495, comma secondo, cod. proc. pen.; carenza di motivazione e travisamento delle risultanze processuali. La difesa rappresentava di avere richiesto al giudice di primo grado la effettuazione di una perizia antropometrica, allo scopo di comparare le immagini riprodotte fotograficamente del sedicente DU con la persona dell'imputato e di una perizia fonica, allo scopo di comparare la voce registrata dai Carabinieri con quella dell'attuale ricorrente. Tali richieste erano state avanzate in sede di articolazione dei mezzi di prova, ai sensi dell'art. 493, cod. proc. peri. Il giudice di primo grado, con ordinanza resa a verbale in data 20/10/2015, affermando erroneamente che le richieste erano state avanzate ai sensi dell'art. 507 cod. proc. peri., le aveva rigettate entrambe, sostenendo "l'inutilità pratica" della perizia antropometrica, data la non ottimale qualità delle immagini e la superfluità della perizia fonica. Nella sentenza impugnata la Corte territoriale ribadiva il diniego, affermando in motivazione che la richiesta di perizia antropometrica si prospettava estremamente difficoltosa e la perizia fonica si appalesava del tutto superflua. La motivazione offerta dai giudici di appello, lamentava la difesa, oltre a riprodurre pedissequamente le argomentazioni sostenute dal giudice di primo grado, sarebbe affetta da violazione dell'art. 495, comma secondo, cod. proc. peri. poiché in essa si negava l'espletamento della perizia antropometrica non perché si trattava di una prova sovrabbondante, irrilevante o d'impossibile attuazione, ma perché difficoltosa a realizzarsi per la posa assunta dal soggetto fotografato e per lo scarso nitore delle immagini. Quanto alla perizia fonica, la difesa ribadiva che la comparazione richiesta in primo grado riguardava la voce dell'odierno ricorrente e quella registrata del DU. Nella motivazione di rigetto, i giudici di appello avrebbero fornito una motivazione incongrua affermando l'inutilità di tale comparazione fonica sulla base della circostanza che la persona offesa aveva ricondotto a UR la voce ascoltata. Terzo motivo: carenza motivazionale e violazione delle massime d'esperienza. La difesa, affermando che tali perizie sarebbero valse a fugare ogni dubbio sulla responsabilità del ricorrente, rappresentava di avere depositato all'atto della impugnazione una memoria difensiva a cui era allegata una consulenza di parte nella quale era stata svolta una comparazione tra l'effige del DU e quella dell'imputato. Tale elaborato, oltre a dimostrare la fattibilità della comparazione antropometrica tra il materiale fotografico presente in atti e l'immagine del ricorrente, evidenziava sostanziali differenze in alcune caratteristiche fisiche dei due soggetti, quali l'altezza e la forma del lobo dell'orecchio. La sentenza impugnata avrebbe valutato in modo superficiale i risultati di tale elaborato.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. L'analisi dei motivi di ricorso consente di affermare la fondatezza delle doglianze espresse dalla difesa, nei termini di seguito precisati.

2. Quanto al primo motivo di ricorso, la Corte d'appello attribuendo valore preminente all'avvenuto riconoscimento fotografico operato nella immediatezza del fatto dal Maresciallo IU Stefano, non indica in modo chiaro come tale riconoscimento ed il suo risultato siano entrati a fare parte del patrimonio conoscitivo del giudice, atteso che non risulta essere stato acquisito l'album fotografico citato o il verbale del riconoscimento e non vi sono riferimenti al contenuto della deposizione del Mito IU che riguardano tale aspetto. Oltre a ciò, non si illustra in sentenza come si sia pervenuti ad attribuire la connotazione della certezza al riconoscimento fotografico effettuato dal M.flo IU, sia pure nella sua veste di teste qualificato, non avendo la Corte territoriale espresso alcun apprezzamento sulle modalità e le caratteristiche di questa attività ricognitiva. Occorre rilevare in proposito come, secondo consolidato insegnamento della giurisprudenza dì legittimità, i riconoscimenti fotografici effettuati durante le indagini, al pari dei riconoscimenti informali dell'imputato operati dai testi in dibattimento, costituiscano accertamenti di fatto e siano utilizzabili nel giudizio in base ai princìpi della non tassatività dei mezzi di prova e del libero convincimento del giudice (cfr., ex plurimis, Sez. 2, n. 17336 del 29/03/2011, Bianconi, Rv. 250081). La certezza della prova non discende dal riconoscimento come strumento probatorio, bensì dal grado di attendibilità che si attribuisce alla individuazione, che deve essere sorretto da adeguata motivazione specie quando, come nel caso in esame, ad un iniziale riconoscimento fotografico segua, nel corso del dibattimento, una ricognizione personale effettuata dal medesimo dichiarante con un esito diverso o parzialmente diverso (ex multis Sez. 5, n. 44373 del 29/04/2015, Rv. 265813).

3. Quanto al secondo motivo di ricorso, la difesa aveva, nel giudizio di primo grado, in sede di articolazione dei mezzi di prova, formulato, ai sensi dell'art. 493, cod. proc. pen., la richiesta di espletamento di una perizia antropometrica al fine di stabilire, sulla base dei reperti fotografici in atti, comparati con la fisionomia dell'imputato, la compatibilità del soggetto riprodotto in tali fotografie con la persona del ricorrente. Contestualmente, la difesa aveva richiesto anche l'espletamento di una perizia fonica, al fine di comparare la voce registrata della persona presentatasi al cospetto del maresciallo dei Carabinieri con quella dell'attuale ricorrente. Nel giudizio di primo grado, sulle richieste di prova avanzata dalla difesa, il giudice provvedeva con ordinanza di rigetto, emessa nel corso della istruttoria dibattimentale, affermando erroneamente che tali richieste erano state formulate ai sensi dell'art. 507, cod. proc. pen. il quale, come è noto, consente al giudice di acquisire nuovi mezzi dì prova quando ciò risulti assolutamente necessario per la decisione. Nel provvedimento di rigetto, il giudice di primo grado sosteneva "l'inutilità pratica" dell'accertamento antropometrico in quanto riteneva che la qualità delle immagini non potesse consentirne l'espletamento. Quanto alla perizia fonica, riteneva che la stessa fosse superflua. La Corte d'appello, investita della questione, condividendo le ragioni espresse dal primo giudice, ribadiva il diniego, sostenendo la irrilevanza e la scarsa utilità della perizia antropometrica, in quanto la scadente qualità delle immagini, la posa assunta dal DU e la distanza delle riprese, avrebbero reso "difficoltoso" tale accertamento. In ordine alla perizia fonica, la Corte territoriale affermava che la comparazione tra la voce di DU e quella dell'imputato era all'evidenza del tutto superflua in ragione della immediata ricognizione vocale effettuata dalla persona offesa CO LU, che aveva riconosciuto nella voce di DU quella di UR. Ebbene, le censure della difesa appaiono sul punto fondate. La richiesta difensiva era stata avanzata in sede di articolazione delle prove, ai sensi dell'art. 493, cod. proc. pen. e non era stata formulata ai sensi dell'art. 507, cod. proc. pen., come erroneamente sostenuto dai giudici di merito. I parametri valutativi da applicarsi in sede di ammissione delle prove sono quelli dettati dall'art. 495 cod. proc. pen. che richiama l'art. 190, comma 1, cod. proc. pen. Secondo orientamento costante della giurisprudenza di legittimità, il diritto all'ammissione delle prove indicate a discarico sui fatti costituenti oggetto delle prove a carico, riconosciuto all'imputato dall'art. 495, comma 2, cod. proc. pen., incontra limiti precisi nell'ordinamento processuale indicati agli artt. 188, 189, 190 cod. proc. pen., in base ai quali, il giudice deve valutare la liceità e la rilevanza della prova richiesta dalla parte, onde escludere le prove vietate dalla legge e quelle manifestamente superflue o irrilevanti. Pertanto, il diritto alla prova contraria garantito all'imputato può essere, con adeguata motivazione, negato dal giudice solo quando le prove richieste siano manifestamente superflue o irrilevanti. Ne consegue che il giudice dell'appello, innanzi al quale sia dedotta la violazione dell'art. 495, comma 2, cod. proc. pen., deve decidere sull'ammissibilità della prova secondo i parametri previsti dall'art. 190 cod. proc. pen. e non può avvalersi dei poteri meramente discrezionali riconosciutigli dall'art. 603, cod. proc. pen., in ordine alla valutazione di ammissibilità delle prove non sopravvenute al giudizio di primo grado (così, ex multis Sez. 5, n. 26885 del 09/06/2004, Rv. 229883). Sebbene l'orientamento costante della giurisprudenza di legittimità ritenga che la perizia, per il suo carattere "neutro", non sia una prova "decisiva" e cha la sua ammissibilità sia rimessa alla discrezionalità del giudice (così ex multis Sez. 4, n. 14130 del 22/01/2007, Rv. 236191), è pur vero che la stessa giurisprudenza di legittimità, richiede che il diniego, per sfuggire alla censura di illegittimità ex art. 606 lett. e) cod. proc. pen., debba essere adeguatamente motivato. Ciò non sembra essere avvenuto nel caso in esame. Invero, quanto alla perizia fonica, entrambi i giudici hanno erroneamente interpretato la richiesta difensiva, che era volta ad ottenere la comparazione della voce dell'imputato con quella della persona chiamata DU, che si era presentata al cospetto del M.Ilo IU la cui registrazione era stata effettuata al momento dell'incontro. Quanto alla perizia antropometrica, si è sostenuto la sua inutilità per essere difficoltoso l'accertamento. Il giudice di primo grado e la Corte territoriale, di fronte alla conducenza delle prove difensive richieste, non hanno offerto alcuna concreta ed effettiva argomentazione volta a chiarirne la irrilevanza secondo i canoni prescritti. Pertanto, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio da altra sezione della Corte d'appello di Milano per nuovo giudizio, rimanendo assorbito il terzo motivo di ricorso nelle considerazioni che precedono.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte d'appello di