Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FOSCARINI Bruno - Presidente - del 15/04/2004
Dott. PROVIDENTI Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMATO Alfonso - Consigliere - N. 649
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. NAPPI Aniello - Consigliere - N. 040024/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) TT IN N. IL 14/10/1953;
avverso SENTENZA del 03/06/2003 CORTE APPELLO di BARI;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. PROVIDENTI FRANCESCO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. GERACI Vincenzo che ha concluso per il rigetto del ricorso.
La Corte d'Appello di Bari con sentenza del 3-6-2003, confermava la sentenza emessa dal Tribunale di Trani il 5-11-2001 con la quale TI IN era stata condannata alla pena di anni due di reclusione per il reato di bancarotta fraudolenta preferenziale commessa nella qualità di amministratore della società "Oleificio Tre Stelle s.r.l.", per aver nel periodo immediatamente precedente al fallimento, nonostante l'insolvenza della società si fosse già manifestata, effettuato pagamenti ai soci CA AR, CA DO e CA GI, per un importo complessivo di lire 220.000.000.
Ha proposto ricorso la TI, sostenendo con il primo motivo l'inesistenza dei presupposti di legge perché il pagamento possa essere considerato pregiudizievole ai creditori, visto che si trattava di un rimborso di anticipazioni fatte dai soci. Ha osservato inoltre che tutti i creditori erano garantiti ipotecariamente e non avevano in concreto subito alcuna lesione. Con il secondo motivo ha censurato la sentenza per non aver opportunamente motivato in ordine all'esistenza del dolo specifico. Con il terzo motivo ha eccepito il vizio di motivazione per non aver i giudici di merito, verificato in concreto l'esistenza del danno per i creditori.
Le censure sono infondate, ma va modificato il nomen juris del reato ascritto all'imputata.
La fattispecie di cui all'art. 216, terzo comma, R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (bancarotta preferenziale) si riferisce al fallito che esegue pagamenti o simula titoli di prelazione allo scopo di favorire, a danno di altri creditori, alcuni di essi. Occorre, quindi - quanto all'oggetto del reato - la violazione della "par condicio creditorum" nella procedura fallimentare e, in relazione all'elemento psicologico, il dolo specifico, costituito dalla volontà di recare un vantaggio al creditore (o ai creditori) soddisfatto. Le restituzioni ai soci dei conferimenti o delle anticipazioni, effettuate, nel corso della vita della società, fuori dai casi di legittima riduzione del capitale sociale, costituiscono un comportamento illecito dell'amministratore, sanzionato dall'articolo 2626 c.c.. Le indicate restituzioni, nell'ipotesi in cui siano effettuate poco prima del fallimento di una società, incidono sul patrimonio della stessa riducendolo di fatto, e conseguentemente determinano l'affievolimento della garanzia generale che i creditori vantano sul capitale sociale. In particolare i finanziamenti effettuati dai soci possono costituire anticipazioni su futuri aumenti di capitale sociale, ovvero conferimento di beni o risorse economiche che entrano a far parte del patrimonio della società e come tali possono essere oggetto delle pretese dei creditori sociali. La restituzione ai soci delle anticipazioni da loro effettuate a favore della società, costituisce quindi, una vera e propria appropriazione di parte delle risorse sociali, che vengono distolte dalla loro naturale destinazione a garanzia dei creditori. Non si tratta di alterazione dei criteri preferenziali previsti dalla legge nel concorso dei creditori, preferendo alcuni di loro in danno di altri, ma di una condotta in contrasto con gli interessi della società fallita e dell'intera massa dei creditori, con la conseguenza che il comportamento dell'amministratore che in previsione del fallimento restituisca le quote sociali o le anticipazioni effettuate dai soci, non integra il reato di bancarotta preferenziale, bensì quello di bancarotta per distrazione sancito dell'articolo 223 comma secondo numero 1 legge fallimentare. Esso sussiste indipendentemente dalla capienza dell'attivo fallimentare rispetto alla possibilità di soddisfare in tutto o in parte le ragioni dei creditori, perché discende dal divieto espressamente sancito dal legislatore all'articolo 2626 c.c. richiamato dall'articolo 223 n. 1 legge fall.. Nel caso in esame, la corte di merito, pur indicando erroneamente il delitto di bancarotta preferenziale, ha con sufficiente motivazione, accertato nell'azione dell'amministratrice, l'esistenza del dolo costituito dalla volontarietà della sottrazione, e rafforzato dall'intento di avvantaggiare i propri figli, destinatari delle restituzioni. Altrettanto corretta appare la motivazione sull'esame in fatto dei mezzi di prova e della responsabilità dell'imputata. Pertanto, rientrando nei compiti della Corte di legittimità stabilire l'esatta interpretazione in diritto del fatto oggetto del giudizio, indipendentemente dalle tesi sostenute nella fase di merito ed indicate dalla ricorrente, deve considerarsi corretto attribuire al reato contestato il nomen juris di bancarotta per distrazione. La diversa indicazione della norma incriminatrice non comporta ovviamente alcuna conseguenza in ordine alla sanzione applicata dai giudici di merito.
Conseguentemente, qualificato il fatto come bancarotta per distrazione, il ricorso va rigettato e la ricorrente va condannata al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, Sezione Quinta Penale, qualificato il fatto come bancarotta per distrazione, rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. Così deciso in Roma, il 15 aprile 2004.
Depositato in Cancelleria il 20 maggio 2004