Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DERIU Luciano - Presidente - del 13/06/2005
Dott. DI VIRGINIO Adolfo - Consigliere - SENTENZA
Dott. SERPICO Francesco - Consigliere - N. 1135
Dott. IPPOLITO Francesco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DOGLIOTTI Massimo - Consigliere - N. 14985/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA presso il Tribunale di Potenza;

avverso l'ordinanza dibattimentale in data 9-12-2003 del GIP presso il Tribunale di Potenza nel p.p. a carico li Rapolla ed altro;

Sentita la relazione fatta dal Consigliere F. SERPICO;

Letta la requisitoria del PG presso questa Corte che ha concluso per:
Annullamento senza rinvio ordinanza impugnata;

OSSERVA
Sulla richiesta di rinvio a giudizio del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Potenza nei confronti di Rapolla Beniamino e di Pace Patrizia, il GIP del locale Tribunale in sede di udienza preliminare rilevata una situazione di incompatibilità di entrambi gli imputati da parte dello stesso difensore di ufficio, dichiarava la nullità dell'avviso ex art. 416 bis cpp. e per l'effetto della nullità della richiesta di rinvio a giudizio) avendo a suo avviso, tale incompatibilità comportato "l'assenza del difensore" e disponeva la trasmissione degli atti al P.M. a seguito di tale dichiarata- nullità, giusta ordinanza dibattimentale, in data 9-12- 2003.
Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso per Cassazione il PROCURATORE della REPUBBLICA presso il detto Tribunale, deducendo, a motivi del gravame, l'erronea applicazione della legge penale e l'abnormità della decisione, trattandosi di un provvedimento "avulso dallo intero ordinamento processuale" (c.d. abnormità strutturale) che aveva prodotto l'indebita regressione del procedimento nella fase delle indagini preliminari, con la trasmissione degli atti al P.M., così determinando una ipotesi "totalmente estranea al sistema processuale".
In sostanza, ad avviso dell'officio ricorrente, l'eventuale situazione di incompatibilità della difesa non comportava affatto "assenza del difensore", con conseguente nullità dell'atto, ma il GIP, rilevata detta situazione, ex" art. 106 co. 2^ cpp., avrebbe dovuto fissare un termine per rimuoverla (sollecitando gli imputati a nominare un difensore di fiducia)'provvedendo, poi, alle eventuali, necessarie sostituzioni, ex art. 97 cpp.; non avendo operato in tal modo, il GIP aveva emesso un provvedimento al di fuori di ogni norma e principio generale del codice;
di rito, in assenza di causa di milita tipica che potesse consentire la disposta retrocessione del processo dalla fase del dibattimento a quella delle indagini preliminari, così costituendo una decisione del tutto abnorme. Il ricorso e fondato e va accolto, con il relativo annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata con conseguente trasmissione degli atti al Tribunale di Potenza per l'ulteriore corso.
Ed invero, come esattamente dedotto anche dal PG presso questa Corte con la propria requisitoria scritta in atti, nel caso di specie, stante la patente violazione del combinato disposto degli artt. 106 e 97 cpp. nei termini denunciati, il provvedimento impugnate non può essere utilmente e correttamente inquadrato nell'ambito dell'ordinamento processuale e, pur costituendo in via astratta una manifestazione di potere decisionale, questo è stato esplicato al di fuori da ogni ragionevole limite riconducibile a casi consentiti ed ipotesi di nullità previste dalla legge.
L'aver ritenuto una nullità non contemplata normativamente, si risolve in una patente, violazione del principio di tassatività delle nullità sancito ex art. 177 cpp., creando"in via del tutto abnorme" una nullità in realtà processualmente inesistente, posto che la rilevata situazione di incompatibilità, del difensore andava agevolmente superata ex art. 97 co. 2 e 3 cpp. eventualmente restituendo gli imputati nei termini che risultassero scaduti in permanenza della cennata incompatibilità senza affatto disporre una regressione del processo, in termini di palese abnormità per inaccettabile estensione di una inesistente nullità assoluta, con conseguente travolgimento inaccettabile, in via di correttezza processuale e sostanziale di un'azione penale Risultante, per contro, del tutto ritualmente esercitata.
Pi qui la ragione dell'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato, avuto anche riguardo al principio anzidetto, tracciato da ultimo dalle S.U. di questa Corte di legittimità (cfr. Cass. pen. S.U. 8-02-2001), con trasmissione degli atti al Tribunale di Potenza per l'ulteriore corso, che vorrà conformarsi a tal principio di diritto come innanzi enunciato.

P.Q.M.

ANNULLA senza rinvio L'ordinanza impugnata e DISPONE trasmettersi gli atti al Tribunale di Potenza per l'ulteriore corso.
Così deciso in Roma, il 13 giugno 2005.
Depositato in Cancelleria il 31 agosto 2005