Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. RORIO DE MUSIS - Presidente -
Dott. FRANCESCO AR FIORETTI - Consigliere -
Dott. FRANCESCO FELICETTI - rel. Consigliere -
Dott. SERGIO DI AMATO - Consigliere -
Dott. ONOFRIO FITTIPALDI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NA AR RO, in qualità di madre esercente la potestà sul figlio minore LE CO, elettivamente domiciliata in ROMA VIALE ANGELICO 97, presso l'avvocato AURELIO LEONE, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato AMEDEO NIGRA, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
SC GI;

- intimato -

avverso la sentenza n. 3216/98 della Corte d'Appello di MILANO, depositata l'1/12/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/12/2001 dal Consigliere Dott. Francesco FELICETTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Ennio Attilio SEPE che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. Svolgimento del processo
1 LE IL, con citazione in opposizione a un decreto ingiuntivo emesso dal Presidente del Tribunale di Pavia il giorno 8 febbraio 1993 in favore di ON AN IE, contestava la competenza per territorio del Tribunale ed il credito, eccependone anche la prescrizione. Lo ON si costituiva chiedendo il rigetto dell'opposizione.
La causa veniva successivamente interrotta per il decesso dell'opponente e veniva riassunta dall'erede minore, LE PO, in persona della madre ES AR OS.
Il Tribunale, con sentenza n. 326 dell'11 ottobre 1996, rigettava l'opposizione. La sentenza veniva appellata da ES AR OS, nella qualità di madre esercente la potestà genitoriale sul minore LE PO.
Nel contraddittorio con lo ON, la Corte di appello, con sentenza depositata l'1 dicembre 1998, dichiarava la nullità della sentenza del Tribunale, per essere stata la causa riassunta, in primo grado, dal solo LE PO e non anche da ES AR OS, erede del defunto LE IL, disponendo la riassunzione del giudizio dinanzi al Tribunale di Pavia.
La sentenza è stata impugnata dinanzi a questa Corte da ES AR OS, nella qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore LE PO, con ricorso notificato il 6 dicembre 1999 a ON ANpiero, ricorso nel quale è stato formulato un unico motivo di censura. La parte intimata non ha controdedotto. La ES ha anche depositato memoria.
Motivi della decisione
1 Con l'unico motivo di ricorso si denuncia un vizio motivazionale, per avere la sentenza impugnata, con motivazione erronea, ritenuto che, deceduto nel corso del giudizio di primo grado l'opponente LE IL, essendo stata la causa riassunta da ES AR OS nella qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore LE PO, figlio dell'attore defunto, si era verificato un vizio nel contraddittorio, poiché la ES avrebbe dovuto riassumere la causa anche in proprio, in quanto moglie del defunto LE IL e quindi erede e litisconsorte necessaria. Al riguardo si deduce che essa ricorrente non era moglie di LE IL, ma solo sua convivente e madre di LE PO e che la Corte di appello immotivatamente aveva ricollegato un suo status di erede di LE IL all'affermato rapporto di filiazione con LE PO.
Il motivo è fondato.
Va osservato che la regolarità del contraddittorio e la eventuale necessità di integrarlo, vanno riscontrate in relazione al rapporto processuale quale prospettato dalla parte attrice (Cass. 15 aprile 1994, n. 3591). Ne deriva che la Corte di appello, avendo esattamente rilevato che la ES aveva riassunto il processo di primo grado agendo esclusivamente nella qualità di esercente la potestà genitoriale sul minore LE PO, figlio della parte defunta LE IL, e non risultando dagli atti, ne' dalle deduzioni della parte attrice, che la ES fosse anch'essa erede di LE IL, non poteva attribuirle tale qualità, senza alcun concreto elemento probatorio, per il solo fatto di essere madre del minore, senza che nulla risultasse in ordine alla esistenza di un rapporto di coniugio fra di essa e LE IL.
Ne deriva che la sentenza impugnata ha erroneamente affermato, su tali basi, di ufficio, la esistenza di un litisconsorzio necessario nei confronti della ES e deve essere per tale ragione cassata, con rinvio ad altra sezione della stessa Corte di appello di Milano che deciderà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte di cassazione
Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte di appello di Milano.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione prima civile, il 7 dicembre 2001. Depositato in Cancelleria il 21 marzo 2002