Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Giovanni PRESTIPINO Presidente
Dott. Giovanni MAZZARELLA rel. Consigliere
Dott. Francesco Ant. MAIORANO Consigliere
Dott. Camillo FILADORO Consigliere
Dott. Giuseppe CELLERINO Consigliere
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da
C E C E R E A M O D I O
rapp.to e difeso dagli avv.ti Francesco Cundari e Fulvio Miele, con i quali elett.te domicilia in Roma, via A. Fabretti, n. 02, presso lo studio dell'avv. Filippo Bove, giusta procura speciale a margine del ricorso,

- ricorrente -

contro
C. T. P., - Consorzio Trasporti Pubblici di Napoli, già A.C.T.P. - Azienda Consortile Trasporti Pubblici di Napoli, in persona del legale rapp.te p.t. il Presidente Dott. Ing. Claudio Cicatiello, rapp.to e difeso dall'avv. Pasquale Litterio, con il quale elett.te domicilia in Napoli, via Sannio, n. 19, sede consortile, giusta procura speciale a margine del controricorso. e, di ufficio, presso la Cancelleria della Corte Suprema di Cassazione,

- controricorrente -

avverso la sentenza del Tribunale di S. Maria Capua Vetere, n. 00896/96 del 12.04/03.06.1996, R.G. n. 00495/94, non notificata. Udita la relazione della causa svolta alla pubblica udienza del 20 marzo 2000 dal Relatore Cons. Dott. Giovanni Mazzarella;

Sentito l'avv. Pasquale Litterio per il Consorzio;

Sentito il P.M., in persona del Procuratore Generale, Dott. Antonio Martone, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. Svolgimento del processo
Con ricorso iscritto al n. 495 del 1994 il C.T.P. - Consorzio Trasporti Pubblici di Napoli, all'epoca ACTP - Azienda Consortile Trasporti Pubblici di Napoli, (in appresso Ctp) proponeva appello avverso la sentenza del RE di Caserta che aveva riconosciuto il diritto di Amodio CE, Capo Deposito di I^ classe, alle differenze retributive per effetto delle mansioni superiori di Capo Deposito Principale e al compenso di un'ora giornaliera di lavoro straordinario per il periodo ottobre 1998 - maggio 1991 riducendo la somma richiesta di lire 21.138.300 a lire 11.376.255. Il Tribunale di S. Maria Capua Vetere, ammessa ed assunta la prova orale richiesta in primo grado e non espletata, in accoglimento dell'appello proposto dall'Azienda, rigettava le domande tutte del CE e dichiarava interamente compensate tra le parti le spese di lite.
Osservava il Tribunale: la prova orale era stata richiesta dal Consorzio in prime cure e "inspiegabilmente" non assunta dal RE;

dalle dichiarazioni dei testi esaminati in primo grado e da quelle degli altri testi ammessi ed escussi in secondo grado, fra di esse non incompatibili, era risultato che, a seguito del trasferimento del Capo Deposito Principale Lamia, la responsabilità dei vari settori era stata ripartita tra due Capi Deposito di I^ classe ed un capo tecnico di I^ classe, con assegnazione al CE della gestione del magazzino e della pulizia e della manutenzione degli impianti fissi;

di fatto il CE si era più specificamente occupato anche di ordinativi di spesa, buoni di prelevamento, registrazione della presenza dei dipendenti, gestione del personale di manutenzione;
tali compiti non rappresentavano l'assunta "gestione dell'intero deposito in questione in sostituzione completa, ed il primo giudice su tale dato sostanzialmente fonda la sua decisione, del capo deposito principale Lamia, dopo il suo trasferimento", atteso che all'altro capo deposito di I^ classe era stato demandato il settore delle squadre a turno rotativo e al capo tecnico di I^ classe la responsabilità dell'officina; anche in riferimento all'assunta prestazione di lavoro straordinario, la incompletezza e la genericità degli orari di lavoro risultanti dalle prove testimoniali escludeva la "prova idonea a dar conto della fondatezza della pretesa in esame".
Ricorre per cassazione il CE affidando ad unico motivo il chiesto annullamento della sentenza impugnata.
Il Consorzio si è costituito con controricorso.
Motivi della decisione
Con l'unico motivo di ricorso CE Amodio censura la sentenza per l'ammissione, e conseguente espletamento in grado di appello, della prova testimoniale richiesta dal Consorzio appellante. Sostiene il ricorrente che il principio dell'impulso di parte, che informa il processo civile in generale, e, nel suo ambito, quello del lavoro in particolare, esige l'attivazione delle parti per l'esame dei testi introdotti, essendo limitato il potere di intervento del giudice ex art. 421 c.p.c. al solo fine dell'accertamento della verità, e senza, quindi, diversi e ulteriori scopi di sopperire a decadenze o preclusioni insorte;
nel caso di specie il RE aveva ammesso la prova introdotta dal ricorrente e quella contraria della resistente con i testi da entrambe le parti indicati;
l'Azienda, dopo l'esame dei testi del ricorrente, aveva subito, senza riserva o richiesta alcuna, e senza neanche aver provato l'avvenuta citazione dei propri testi, il rinvio della causa per la discussione, concludendo alla successiva udienza per il rigetto della domanda perché non provata ovvero nei limiti dei conteggi prodotti, in caso di soccombenza;
tale comportamento rivelava l'implicita volontà di rinunziare all'ascolto dei propri testi, sicché era illegittima la richiesta, proposta in grado di appello, di completamento della prova;
la sentenza, basata "esclusivamente" sulle deposizioni dei testi esaminati in secondo grado, andava, pertanto, cassata.
Il motivo è infondato.
Vanno premessi pacifici in questa sede (vedi ricorso) i seguenti presupposti: a) che "il RE di Caserta aveva regolarmente ammesso la prova testimoniale richiesta dal ricorrente e quella contraria richiesta dal convenuto con i testi indicati da entrambe le parti";
b) che il Consorzio, pur avendo ottenuto un rinvio per prosieguo prova, all'udienza successiva "non ha insistito per l'escussione dei propri testi ne' ha provato di averli citati ma ha passivamente subito il rinvio per la discussione della causa", concludendo, all'ultima udienza, "per il rigetto della domanda del ricorrente perché non provata" ed aveva esibito proprio un prospetto contabile da utilizzarsi in caso di soccombenza.
Ne trae il CE, da tali proprie ammissioni, l'avvenuta decadenza del Consorzio dall'espletamento della prova testimoniale, e quindi la illegittimità del provvedimento di ammissione in grado di appello, come da richiesta, di esame dei testi che "non erano stati ascoltati" in primo grado, in quanto travalicante il potere del giudice.
Questa conclusione non può essere condivisa.
Premesso, invero, che la prova non poteva considerarsi effettivamente "esaurita" in primo grado, perché dei testi regolarmente ammessi dal RE erano stati esaminati solo quelli di parte ricorrente, e premesso, altresì, che non vi era stata rinuncia espressa da parte del Consorzio ai propri testi e che non erano stati assunti provvedimenti di sorta sulla decadenza della prova da parte del primo giudicante, le deduzioni di parte ricorrente circa la illegittimità del provvedimento di ammissione e assunzione in appello della prova richiesta dal Consorzio non sono pertinenti. Questa Corte, in thema, ha già osservato che "nel rito del lavoro, il giudice d'appello, in base all'art. 437 cod. proc. civ., non può ammettere nuovi mezzi di prova (salva la facoltà di ammettere quelli ritenuti indispensabili ai fini della decisione della causa), ma non incontra specifiche limitazioni in riferimento ai mezzi di prova non nuovi perché già regolarmente dedotti nel primo giudizio, tra cui quelli di fatto non acquisiti benché ammessi, sempreché non sia intervenuta una decadenza. In particolare, in appello può espletarsi una prova testimoniale che di fatto non sia stata assunta in primo grado per l'assenza alla relativa udienza della parte interessata, dato che, ai sensi dell'art. 208 cod. proc. civ., una decadenza a carico della stessa si produce soltanto per effetto di provvedimento in tal senso emesso dal giudice su istanza della controparte comparsa, e, d'altra parte, tale assenza non implica neanche rinuncia alla prova ai sensi dell'art.245 cod. proc. civ." (Cass. 12.07.1995, n. 0 7611, Cass. 22.03.1994,
n. 0 2716). Nelle citate decisioni di legittimità, cui questo Collegio ritiene di conformarsi, si è fatto riferimento all'art. 104 disp. att. c.p.c. per dedurne che "la decadenza di parte dalla prova testimoniale già ammessa consegue all'omissione dell'intimazione al testimoni (ex art. 250 c.p.c.), mentre poi, nell'ipotesi di avvenuta intimazione cui faccia seguito la mancata presentazione in udienza della parte a istanza della quale deve la prova essere acquisita (ovviamente identica e la posizione del silenzio della parte comparsa, n.r.), la decadenza si produce soltanto per effetto di provvedimento in tal senso emesso dal giudice su istanza dell'altra parte comparsa"; provvedimento che, nel caso di specie, com'è incontestato, non fu richiesto ne' emesso. Nessuna decadenza, pertanto, si era prodotta, perché la legge non prevede che dal silenzio in udienza del Procuratore della parte interessata all'assunzione dei testimoni, derivi una qualche presunzione di rinuncia alla prova. A sensi dell'art. 245, secondo comma c.p.c., la rinuncia ai testimoni va, infatti, resa esplicita dalla parte che a suo tempo li aveva indicati, e non ha effetto se le altre parti non aderiscano alla rinuncia e il giudice non vi consenta. Nè l'applicabilità dell'art. 356, primo comma, c.p.c., nel processo del lavoro, può ritenersi esclusa, perché, nel rito speciale si applicano tutte indistintamente le norme del processo civile ordinario, tranne quelle espressamente derogate o manifestamente incompatibili. Ne discende la correttezza dell'operato del Tribunale nel disporre l'assunzione della prova testimoniale già ammessa ma non acquisita in prime cure, e in ordine alla quale il Consorzio non era incorso in decadenza.
L'art. 437, comma secondo, c.p.c. pone bensì un tassativo divieto di ammissione, nel giudizio del lavoro in appello, di nuovi mezzi di prova (salvo il giuramento estimatorio), a meno che non si tratti di nuovi mezzi ritenuti indispensabili ai fini della decisione della causa;
ma il precetto legislativo non impedisce al Giudice del Lavoro in appello, di ammettere mezzi di prova non nuovi (perché già regolarmente dedotti nel primo giudizio), e che a torto siano stati ritenuti dal RE non ammissibili, o che (per qualunque ragione) non siano stati acquisiti, sebbene ammessi nel corso del giudizio pretorile, ovviamente alla condizione che lo stesso Tribunale li consideri ammissibili e rilevanti, e fermo restando che l'ammissibilità va negata in caso d'intervenuta decadenza (Cass. 22 marzo 1994, n. 2716; da ultimo cfr. Cass. 11 febbraio 1195, n. 1509). Nella specie, per stessa ammissione della parte ricorrente, la prova stessa non era nuova, ed era certamente ammissibile. L'art.437, secondo comma, c.p.c. non si riferisce ai mezzi di prova non nuovi in quanto già dedotti in primo grado, e quindi non ne esclude affatto l'ammissibilità (ovviamente alla condizione che essi risultino in concreto ammissibili e rilevanti, ancorché non anche indispensabili) (Cass. n. 0 2716/94 citata). E dunque nel giudizio del lavoro di secondo grado ben possono ammettersi anche i mezzi di prova non nuovi, perché già dedotti in primo grado, che 'per qualsiasi ragione non siano stati ammessi dal RE, o che, dopo essere stati ammessi, non siano stati acquisiti, sempre che le parti non siano incorse in decadenza (cfr. Cass., 26 aprile 1988, n. 3167), e sempre che la relativa istanza di ammissione sia stata puntualmente riproposta con il ricorso dell'appellante o con la memoria difensiva dell'appellato (stessa sentenza citata). Nel caso di specie non ostava neanche il principio di unita' ed infrazionabilità della prova orale, perché tale disposizione come non preclude, in linea di principio, l'escussione in appello di testimoni ritualmente indicati in primo grado e depennati dal primo Giudice in sede di riduzione di lista sovrabbondante (cfr. Cass., 15 febbraio 1990, n. 1121), così non impedisce al giudice d'appello di valersi delle facoltà ex art. 257 c.p.c., non esercitate dal primo giudice: e, in particolare, della facoltà di ordinare ex officio la chiamata a deporre dei c.d. testi di riferimento (ossia delle persone che da taluno dei testimoni già sentiti siano state indicate come aventi conoscenza dei fatti articolati nei capitoli di prova) (stessa sentenza citata).
In conclusione, nella fattispecie in esame, e per come essa risulta dallo stesso ricorso in questa sede, a seguito di rinvio in prosieguo prova, e quindi della manifestata volontà da parte del Consorzio di procedere alla escussione dei propri testi, all'udienza successiva non si è proceduto all'espletamento del mezzo istruttorio senza che ne sia stato esplicitato il motivo. Allorché il RE, successivamente, ha fissato l'udienza di discussione, le parti non potevano che precisare le conclusioni, non prevedendo la legge alcun obbligo di "insistere" sull'espletamento di una prova per testi regolarmente indicata e ammessa, e in parte già espletata. E dunque, in grado di appello, bene ha operato il Tribunale nell'ammettere la prova per testi in base alla richiesta formulata nell'atto di impugnazione.
Va solo, per completezza, accennato che la censura in esame si fonda esclusivamente sulla pretesa decadenza del Consorzio dalla prova testimoniale ammessa e (inspiegabilmente, dice il Tribunale) ma certamente non espletata in primo grado, ma non introduce alcuna questione circa l'ammissibilità o meno della medesima prova per irrilevanza e/o inconcludenza e/o per altri motivi in relazione all'impugnazione proposta.
Poiché la censura relativa all'ammissibilità dei testimoni è l'unica proposta in questa sede, dalla sua infondatezza deriva il rigetto del ricorso.
Le spese del giudizio di cassazione, sussistendo giusti motivi, vanno dichiarate interamente compensate tra le parti.

P. Q. M.

la C o r t e rigetta il ricorso, e dichiara interamente compensate tra le parti le spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, il 20 marzo 2000.
Depositato in Cancelleria il 17 agosto 2000