Composta dai magistrati
Dott. Giovanni Prestipino - Presidente
" Ugo Berni Canani - Consigliere
" Giuseppe Cellerino "
" Pasquale Picone " rel.
" Maura La Terza "
ha pronunziato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da
LD IO, elettivamente domiciliato in Roma, via Levico, n. 9, presso l'avv. Giancarlo Fabrizio, rappresentato e difeso dall'avv. Raffaele Pellegrino in virtù di procura speciale a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
FINCANTIERI - Cantieri Navali Italiani - SpA, in persona del direttore generale in carica, elettivamente domiciliata in Roma, via dei Gracchi, n. 209, presso l'avv. Fabio Buffoni, che, unitamente all'avv. Corrado Napolitani, la rappresenta e difende in virtù di procura speciale a margine del controricorso;

-controricorrente-
per l'annullamento della sentenza del Tribunale di Napoli n. 1648 in data 26 giugno 1995 (R.G. 40321/94). Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 6.4.1999 dal Consigliere dott. Pasquale Picone;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Domenico Nardi che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con ricorso al Pretore di Napoli, IO LD, premesso che prestava lavoro alle dipendenze della Fincantieri - Cantieri Navali Italiani - SpA quale addetto, dal settembre 1984, al comando del pontone "Tucano, quando era stato collocato in cassa integrazione guadagni nel mese di novembre dello stesso anno, ha domandato di essere reintegrato nel posto di lavoro, previa declaratoria di illegittimità della sospensione, con la condanna della datrice di lavoro al pagamento delle differenze retributive rispetto al trattamento di Cigs, ovvero, in subordine, alla metà di esse per effetto della rotazione.
A sostegno della domanda, il LD ha dedotto che la scelta era caduta arbitrariamente su di lui, atteso che il natante era stato affidato al comando di altro dipendente che rivestiva la qualifica di "comandante in soprannumero", continuando la normale attività, e che, in ogni caso, era stato violato il criterio della rotazione tra i lavoratori in relazione alla collocazione in cassa integrazione. Nel contraddittorio tra le parti, il pretore ha definito la controversia rigettando la domanda del lavoratore con sentenza in data 6 aprile 1993. La decisione di primo grado è stata confermata dal Tribunale di Napoli, che ha giudicato infondato l'appello del LD. In relazione ai motivi dell'impugnazione, il Tribunale ha osservato:
nell'ambito del criterio di scelta di tipo anagrafico, concordato con le organizzazioni sindacali - la cui illegittimità non poteva essere dedotta per la prima volta in appello - il datore di lavoro aveva il potere di individuare, tra i dipendenti con più di cinquanta anni di età, quelli da sospendere;
il dipendente incaricato di svolgere i medesimi compiti prima svolti dal LD, non solo rivestiva la professionalità necessaria, ma, anzì, aveva competenze più ampie, quale preposto al Centro bacini di cui il pontone faceva parte, per cui l'azienda legittimamente aveva operato la scelta in ragione dell'esigenza di unificare talune mansioni;
d'altra parte, ha aggiunto il Tribunale, non era stata provata la persistenza della navigazione del pontone "Tucano"; non vi era, infine, alcun obbligo dell'azienda di procedere alla rotazione dei dipendenti interessati dalla sospensione.
Per la cassazione della sentenza propone ricorso IO LD per cinque motivi;
resiste con controricorso la Fincantieri - Cantieri Navali Italiani - SpA. Le parti hanno anche depositato memorie ai sensi dell'art. 378 c.p.c. Motivi della decisione

1.Con il primo motivo di ricorso - con il quale denunzia omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa punto decisivo della controversia prospettato dalle parti, comunque rilevabile di ufficio, nonché violazione e/o falsa applicazione dell'art. 437 c.p.c. - il LD deduce che l'applicazione del criterio di scelta fondato sull'anzianità anagrafica era questione introdotta nel giudizio di primo grado dalla parte convenuta al fine di giustificare la scelta del dipendente sospeso e di assolvere all'onere probatorio posto a suo carico, sicché doveva essere esaminata dal giudice, anche sotto il profilo della validità, indipendentemente da qualsiasi allegazione dell'attore.

2. Con il secondo motivo di ricorso - con il quale si denunzia omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa punto decisivo della controversia prospettato dalle parti, comunque rilevabile di ufficio, nonché violazione e/o falsa applicazione dell'art. 276 c.p.c. - la sentenza impugnata viene criticata nella parte in cui afferma che l'azienda aveva il potere di scegliere i sospesi tra i dipendenti ultracinquantenni, quali certamente non dovevano essere tutti sospesi, così omettendo di cogliere esattamente il contenuto del motivo di appello, con il quale si faceva presente che la qualifica di "comandante in soprannumero" era stata conferita al dipendente in servizio contestualmente alla sospensione dei LD, scelta organizzativa, questa, che doveva indurre a dubitare della sua legittimità.

3. La Corte, esaminati congiuntamente i due motivi per la connessione logica che risulterà evidente dalle osservazioni che seguono, li giudica infondati.
3. 1. La sentenza impugnata riferisce che, con il primo motivo di appello, il LD aveva affermato, da una parte, che non era stato rispettato l'accordo sindacale, il quale prevedeva la sospensione di tutti dipendenti con oltre cinquanta anni di età;
dall'altra, che il suddetto accordo doveva considerarsi invalido nel suo riferimento al criterio anagrafico. Ha, quindi, respinto il primo motivo di censura interpretando l'accordo nel senso che, tra i dipendenti ultracinquantenni, andavano sospesi, non tutti, ma soltanto quelli risultanti in eccedenza.
In questa sede, invece, con il secondo motivo di ricorso, si dice che in realtà l'assenza di coerenza con la causa integrabile doveva desumersi dal fatto che l'azienda aveva conferito la qualifica di comandante in soprannumero ad altro dipendente proprio in concomitanza con la sospensione del LD. Ma si tratta di un profilo estraneo al thema decidendum quale risulta dalla sentenza impugnata, ne' il ricorrente ha denunziato, con l'indispensabile precisazione di aver ritualmente sottoposto al giudice di secondo grado la questione, il vizio di omessa pronunzia. Se ne deve concludere che il secondo motivo sottopone inammissibilmente al vaglio del giudice di legittimità un punto non prospettato nel giudizio di appello.

3.2. In ordine al primo motivo di ricorso, la Corte osserva che il tenia della validità del criterio di scelta fondato sull'età si risolve nella denunzia di una scelta discriminatoria, in violazione dei cd. limiti esterni del potere di sospensione spettante al datore di lavoro.
È, infatti, giurisprudenza costante della Corte che il potere datoriale di porre i dipendenti in cassa integrazione incontra due specie di limiti che devono presiedere alla scelta dei lavoratori da sospendere: quelli "interni", costituiti dal rispetto delle ragioni di coerenza con le finalità cui è preordinata la concessione delle integrazioni salariali, e quelli "esterni", scaturenti dal principio di correttezza e buona fede e dal divieto di atti discriminatori (cfr. ex plurimis: Cass. 25 febbraio 1995 n. 2202; Cass., sez. un., 13 ottobre 1993, n. 10112; Cass. 8 gennaio 1993 n. 114; 10 aprile 1990 n. 3024; 7 marzo 1990 n. 1772,). Una volta accertata l'esistenza del potere di sospendere i lavoratori in coerenza con le finalità della concessa integrazione salariale, l'inadempimento degli obblighi di correttezza e buona fede sanciti dagli artt. 1175 e 1375 c.c., ovvero la violazione del divieto di discriminazioni, in mancanza di criteri di scelta legali o convenzionali, deve essere accertato con specifico riferimento al singolo provvedimento adottato, non essendo configurabile l'obbligo del titolare di un potere privato di autolimitarsi fissando preventivamente le regole di esercizio del potere stesso. Al riguardo, la giurisprudenza ha anche precisato che, attesa l'ontologica diversità del licenziamento collettivo per riduzione di personale rispetto al collocamento in cassa integrazione guadagni straordinaria, non sono applicabili, ai fini della operatività del secondo istituto, i criteri di selezione del personale stabiliti per il primo (cfr. Cass, sez, un., n. 10112/93, cit.). Ne consegue che, a fronte di tale situazione, incombe al lavoratore che intenda far valere l'illegittimità della scelta non solo addurre e provare la sussistenza di diversi criteri (legali convenzionali o, più in generale, ragionevoli) che avrebbero dovuto presiedere a detta scelta, ma anche dimostrare che se detti criteri fossero stati correttamente applicati la sospensione avrebbe riguardato altro lavoratore, senza incidere, così, sulla sua posizione lavorativa. Ed incombe altresì al lavoratore dimostrare l'eventuale esistenza di motivi di discriminazione, che hanno determinato a suo danno la sospensione del rapporto (vedi Cass. n. 2202/1995, cit.; in senso analogo, Cass. 10 settembre 1997, n. 8861). Il Tribunale ha fatto, quindi, sostanziale e corretta applicazione di tali principi nel ritenere che la violazione del divieto di discriminazione a causa dell'età doveva essere allegata dal lavoratore in primo grado e , inammissibilmente, il tema - sub specie della validità dell'accordo - era stato posto per la prima volta in appello.

4. Con il terzo motivo di ricorso - con il quale denunzia omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa punto decisivo della controversia prospettato dalle parti, comunque rilevabile di ufficio, nonché violazione e/o falsa applicazione degli art. 292 ss. Codice della navigazione - la sentenza impugnata è censurata nell'affermazione della fungibilità tra le figure del comandante e del comandante in soprannumero, compiuta, ad avviso del ricorrente, travisando la nota informativa della locale Capitaneria di porto, in quanto il secondo è soltanto un sostituto per i periodi di riposo del primo, il quale conserva ad ogni effetto la responsabilità della nave, come chiaramente precisato proprio dalla nota indicata (secondo cui l'altro dipendente era "abilitato al comando a fini di turno").

5. Con il quarto motivo di ricorso - con il quale si denunzia omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa punto decisivo della controversia prospettato dalle parti, comunque rilevabile di ufficio, nonché violazione e/o falsa applicazione dell'art. 2697, comma 2^, c.c. e degli art. 210 e 420, comma 1^ c.p.c. - si investe l'affermazione che non sarebbe stata provata la permanenza in esercizio del pontone, in contrasto con le dichiarazioni rese in sede di libero interrogatorio dal rappresentante della società e con tutta l'impostazione difensiva di quest'ultima (l'affidamento del comando all'altro dipendente), senza considerare inoltre gli elementi di prova che si sarebbero dovuti desumere dall'inottemperanza all'ordine di esibire il giornale di bordo;
in ogni caso, la prova della giustificazione della scelta doveva essere data dal datore di lavoro.

6. Anche il terzo e quarto motivo vanno esaminati congiuntamente per ragioni di connessione.
In ordine al tema concernente il riparto dell'onere della prova, si rinvia alle considerazioni svolte infra n. 3.
Per il resto, sono denunziati vizi della motivazione su punti decisivi che in realtà non sussistono, sottraendo l'accertamento compiuto dal giudice del merito al sindacato di legittimità.

6.1. Il Tribunale ha sufficientemente e logicamente motivato il giudizio circa la "fungibilità" tra "comandante in soprannumero" e comandante, riportando integralmente il contenuto della nota 13.4.92 della locale Capitaneria di porto, nella quale assume rilevanza soprattutto l'affermazione che il primo "esplica la funzione autonomamente, in quanto munito del prescritto titolo professionale marittimo"; del resto, nessuna censura ha mosso il ricorrente all'ulteriore argomentazione secondo la quale la ragionevolezza della scelta aziendale si desumeva pure dalle competenze più ampie affidate al dipendente rimasto in servizio quale "responsabile del Centro bacini".

6.2. Quanto alle critiche che investono le considerazioni del Tribunale circa la mancanza di prova del fatto che il pontone sarebbe rimasto in navigazione anche per diversi giorni, non si riesce a comprendere ne' dalla sentenza impugnata - che ha risolto con le argomentazioni sopra riferite il tema della sussistenza della giustificazione della scelta organizzativa -, ne', soprattutto, dalle argomentazioni svolte dal ricorrente (sul quale specificamente incombeva l'onere di dimostrazione: cfr. Cass. 6 febbraio 1999, n. 1049) in che modo la circostanza possa considerarsi decisiva ai fini della soluzione della lite.

7. Con il quinto motivo di ricorso - con il quale denunzia violazione e/o falsa applicazione degli art. 1175 e 1375 c.c., dell'art. 5 della 1. 164/75, dell'art. 18 l. 300/70 e dell'art. 2113 c.c., nonché insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa punto decisivo della controversia prospettato dalle parti, comunque rilevabile di ufficio - il LD sostiene che il criterio della rotazione tra i dipendenti ai fini della sospensione discende da norme imperative (comprese le clausole generali di correttezza e buona fede), non derogabili dalla contraffazione collettiva, non abilitata comunque ad incidere sulla tutela retributiva.

8. Il motivo non può trovare accoglimento perché, nel regime anteriore a quello introdotto dalla legge n. 223 del 1991, inapplicabile ratione temporis alla fattispecie, il criterio della rotazione dei dipendenti per il caso di ammissione di un'impresa alla Cigs può trovare applicazione soltanto se il datore di lavoro assume lo specifico impegno, autonomamente o in forza di accordo sindacale, ma non discende certamente ne' dalle norme di settore ne' dalle clausole generali di cui agli art. 1175 e 1375 c.c., disposizioni che gli fanno obbligo di scegliere correttamente i lavoratori da sospendere, cioè di esercitare in modo ragionevole il potere che gli è attribuito, ma che non sono in grado di modificare il contenuto stesso del potere, modificazione che l'obbligo di rotazione evidentemente comporta.
Sul punto, gli orientamenti espressi dalla giurisprudenza della Corte sono stati sempre univoci (cfr. Cass. 25 febbraio 1995, n. 2202; 13 febbraio 1989, n. 884; 4 maggio 1990, il 3689; 23 gennaio 1990, n. 385; 29 novembre 1988, n. 6440) e trovano perfetta rispondenza delle decisioni della Corte costituzionale, dichiarative della legittimità dell'art. 21. 5 novembre 1968, n. 1115, dell'art. 1 l. 8 agosto 1972, n. 464, dell'art. 1 l. 20 maggio 1975, n. 164 e dell'art. 2 1. 12
agosto 1977, n. 675, in quanto non prevedono, nei casi di intervento straordinario della c.i.g., l'obbligo per le imprese che effettuano sospensioni dal lavoro di adottare criteri di rotazione o di ripartizione della riduzione di orario tra tutti i dipendent4 in riferimento agli art. 2, 3, 4, e 41 Cost. (sentenze 12 aprile 1989, n. 192, 23 giugno 1988, n. 694).

9. La Corte ritiene la sussistenza di giusti motivi per compensare interamente le spese del giudizio di legittimità tra le parti.

P. Q. M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa interamente le spese del giudizio di cassazione tra le parti.
Così deciso in Roma, il 6 aprile 1999.
Depositato in Cancelleria il 28 giugno 1999