Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SAGGIO Antonio - Presidente -
Dott. PANEBIANCO Ugo Riccardo - Consigliere -
Dott. PLENTEDA Donato - Consigliere -
Dott. GRAZIADEI Giulio - Consigliere -
Dott. CELENTANO Walter - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
GRANTOUR S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIALE ANGELICO 38, presso l'avvocato CORRADO GIACCHI, che la rappresenta e difende, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
CURATELA DEL FALLIMENTO S.R.L. LIMA SUD, in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G. FERRARI 11, presso l'avvocato DINO VALENZA, che la rappresenta e difende, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

contro
I.B. S.R.L.;
- intimata -
e sul 2^ ricorso n^. 32088/02 proposto da:
I.B. S.R.L., in persona dell'Amministratore unico pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA A. BROFFERIO 3, presso l'avvocato ANTONIO CARDARELLI, che la rappresenta e difende, giusta procura a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
GRANTOUR S.R.L., CURATELA DEL FALLIMENTO LIMA SUD S.R.L.;

- intimati -

avverso l'ordinanza del Tribunale di ROMA, depositata il 06/09/02 (fall. N. 65076);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/12/2003 dal Consigliere Dott. Walter CELENTANO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato GIACCHI che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale;

udito per il resistente Curatela del fallimento LIMA SUD S.R.L., l'avvocato VALENZA, che ha chiesto il rigetto del ricorso principale;

udito per il controricorrente e ricorrente incidentale Soc. I.B., l'avvocato CARDARELLI, che ha chiesto il rigetto del ricorso principale e l'accoglimento di quello incidentale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CENICCOLA Raffaele che ha concluso per il rigetto del ricorso incidentale e l'accoglimento di quello principale. CENNI SUL PROCEDIMENTO
Rimasta aggiudicatala di un complesso immobiliare posto in liquidazione nell'ambito del fallimento della S.r.l. Lima Sud, la Soc. a r.l. Grantour propose reclamo avverso il decreto con il quale il giudice delegato aveva disposto il trasferimento dell'immobile alla S.r.l. I.B. che, con dichiarazione resa al curatore aveva esercitato il diritto di prelazione nell'acquisto in forza di una clausola inserita nel contratto di affitto di azienda. Il Tribunale di Roma, con decreto emesso il 4/6 sett. 2002, ritenute infondate le ragioni di inammissibilità del reclamo che la soc. I.B. aveva prospettato sotto il duplice profilo della tardività del reclamo stesso e della carenza di interesse della reclamante, ha poi respinto nel merito il reclamo ponendo in rilievo le seguenti circostanze: il curatore aveva, a suo tempo, ritenuto opportuno di subentrare noi contratto di affitto di azienda stipulato il 16.10.1996 per la scadenza del 15.10.2003; tanto in occasione della predisposizione dell'ordinanza di vendita quanto in sede di apertura della gara il giudice delegato aveva illustrato agli offerenti, tra i quali la Soc. Grantour, che l'aggiudicazione e la vendita dell'immobile era sottoposto alla condizione dell'esercizio del diritto di prelazione e predisposto un verbale in tal senso alla sottoscrizione del quale i partecipanti alla gara erano stati invitati;
in esecuzione di quanto così stabilito, il curatore aveva inviato comunicazione alla Soc. I.B. avente titolo per la prelazione, questa aveva esercitato il diritto medesimo versando il prezzo e l'immobile le era stato trasferito con decreto del 10.01.2002. Su tali premesse il Tribunale ha innanzitutto ritenuto che i provvedimenti adottati dal giudice delegato, "accettati dalla reclamante che in sede di vendita all'incanto non aveva espresso alcuna riserva, prendendone atto", fossero del tutto conformi a legge.
Ha poi ritenuto, nel merito delle contestazioni mosse dalla reclamante, che, risolvendosi a subentrare nel contratto nel quale la clausola di prelazione era contenuta, il curatore si fosse posto nella medesima situazione giuridica della contraente fallita, donde l'operatività della clausola stessa in favore del beneficiario della prelazione convenzionale, ed ha aggiunto che alle medesime conclusioni si sarebbe pervenuti quando si fosse ritenuto applicabile, in relazione al contratto in questione, la norma dell'art. 72 l.f. non potendo riconoscersi al curatore una scelta tra le clausole del contratto.
Avverso tale decreto hanno proposto ricorso per Cassazione, ai sensi dell'art. 111 Cost., in via principale la Soc. Grantour ed in via incidentale la Soc. I.B. ciascuna resistendo con controricorso e memoria alla contrapposta impugnazione.
Resiste con controricorso la curatela del fallimento. Entrambe le parti hanno depositato memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Le impugnazioni debbono essere riunite, ai sensi dell'art. 335 c.p.c.. Il ricorso incidentale, che con due motivi ripropone le eccezioni di inammissibilità, del reclamo per tardività - siccome proposto oltre il decimo giorno dal deposito in cancelleria del decreto impugnato - e per carenza di interesse, dev'essere disaminato per primo. Il primo motivo è infondato.
È vero che il tribunale ha affermato in via generale la decorrenza del termine dalla comunicazione dal decreto del g.d. senza esplicitare, come la ricorrente fa rilevare, "se tale comunicazione ai riferiva al provvedimento di aggiudicazione dell'immobile alla Soc. I.B. ovvero al decreto di trasferimento in favore della stessa". Ma è vero altresì che il tribunale ha escluso che il termine potesse decorrere dal deposito del provvedimento e con tale affermazione ha correttamente motivato l'infondatezza dell'eccezione atteso che, come la ricorrente stessa ammette, il decreto di trasferimento non ebbe ad essere comunicato alla Soc. Gran tour, onde il decreto stesso era ancora reclamabile. Costituisce principio di diritto dal quale la Corte non ritiene di discostarsi per il caso di specie quello secondo il quale nel caso in cui la comunicazione di cui all'art. 136 c.p.c. non venga effettuata o perché non prevista (com' è per il decreto di trasferimento di cui all'art. 586 c.p.c.) o per l'impossibilità di identificare a priori i soggetti legittimati alla proposizione del reclamo questo deve in ogni caso essere considerato tempestivo in quanto ne' la suddetta impossibilità di identificare gli interessati al provvedimento ne' le esigenze di speditezza dalla procedura concorsuale possono pregiudicare una garanzia costituzionalmente tutelata quale il diritto all'impugnazione di provvedimenti lesivi di diritti (v. Cass. n. 9046 del 1994).
Anche infondato è il secondo motivo che censura il rilievo negativo del tribunale circa il dedotto difetto di interesse della reclamante Soc. Grantour.
Ed invero, un difetto di interesse, ovvero una decadenza per acquiescenza o per mancata impugnazione del decreto del g.d. in data 10.01.2002 di aggiudicazione in favore della Soc. I.B. esercitante la prelazione non sono configurabili: a) non le prime suindicate situazioni giuridicamente rilevanti e nemmeno, può aggiungersi, la partecipazione all'incanto previa accettazione di quelle condizioni stabilite dal verbale redatto all'udienza di vendita (v., in termini, Cass. n. 5643 del 2000; "nel caso in cui sia stata disposta in sede fallimentare la vendita di un'azienda, appartenente ad un imprenditore fallito, l'aspirante aggiudicatario non ha un onere di impugnazione del provvedimento con il quale il giudice delegato riconosca in favore dell'affittuario dell'azienda il diritto di prelazione in quanto e solo l'aggiudicazione del bene posto in vendita ad incidere sul diritto del concorrente escluso, non il provvedimento che prima dell'incanto abbia riconosciuto o negato il diritto di prelazioni vantato dall'interessato") considerato che la lesione del diritto della società aggiudicatala divenne diretta, concreta ed attuale soltanto con la successiva (decreto del 10.01.2002) aggiudicazione (indicante revoca di quella disposta in favore della Soc. Grantour) in favore dell'affittuaria Soc. I.B.; b) non l'altra, ossia una preclusione all'impugnazione del decreto di trasferimento per l'omessa impugnazione del decreto di aggiudicazione in favore dell'affittuario, considerato che, come la stessa ricorrente incidentale deduce, quel decreto fu comunicato alla soc. Grantour non già nelle forme rituali di cui all'art. 136 c.p.c. bensì attraverso una missiva del curatore, dello stesso giorno 10.01.2002, non idonea a far decorrere il termine per l'impugnazione (v. Cass. n. 369 del 1999: "ai fini del decorso del termine di dieci giorni per proporre reclamo al tribunale fallimentare avverso i provvedimenti del giudice delegato la conoscenza del provvedimento conseguita dalla parte a seguito di invio di copia da parte del curatore non può considerarsi equipollente alla comunicazione eseguita dal cancelliere atteso che...).
Il ricorso incidentale va dunque rigettato.
Il ricorso principale della Soc. Grantour denuncia:
1 - "la totale carenza di motivazione dell'ordinanza impugnata sul punto essenziale, oggetto di specifica contestazione da parte di essa reclamante, della compatibilità o meno della clausola di prelazione convenzionale, contenuta in un contratto di affitto di azienda stipulato dal fallito prima della dichiarazione di fallimento, con la disciplina concorsuale e, in particolare, con il sistema della individuazione dell'acquirente come definito e disciplinato dagli artt. 105 e ss. l.f. con il richiamo alle norme del codice di procedura civile in tema di esecuzione forzata".

2 - la contrarietà al diritto del decreto impugnato sia per la "inapplicabilità dell'art. 80 l.f. all'affitto di azienda", del quale la ricorrente deduce che sia espressione la pronuncia di questa Corte n. 2209 del 2000, sia per "l'inapplicabilità dell'istituto della prelazione, tanto legale che volontaria, in tutti i casi in cui gli atti di alienazione non sono riconducibili ad una libera determinazione del proprietario", principio che sarebbe stato affermato dalle indicate sentenze di questa Corte n. 7056 del 1999, n. 12225 del 1996, n. 339 del 1994, n. 2900 del 1990, n. 3298 dal 1984 e n. 295 del 1981.

3 - l'errore del tribunale nel non rilevare che la procedura adottata dagli organi fallimentari al fine di consentire alla società prelazionaria di esercitare il "presunto" diritto di prelazione nell'acquisto del complesso immobiliare - una aggiudicazione "condizionata" - si poneva in radicale contrasto con i principi regolanti la materia delle vendite all'incanto. Sul punto è richiamata la sentenza di questa Corte n. 7056 del 1999. Il primo motivo, autonomamente considerato nella sua riferibilità all'art. 360 n. 5 c.p.c., deve aversi per inammissibile in considerazione dei noti limiti (la violazione di legge, che in tema di motivazione del provvedimento impugnato è rilevabile soltanto allorché il provvedimento stesso manchi della motivazione nel senso della radicale inidoneità della stessa ad esprimere la ratio decidendi: v. per tutte, Cass. S.U. n. 319 del 1999) entro i quali può proporsi il mezzo straordinario di impugnazione di cui all'art. 111 della Costituzione.
Peraltro, come si è ricordato in premessa, il tribunale ha motivato sul punto in questione ricollegando l'operatività della prelazione al subentro del curatore ex art. 80 l.f. nella medesima posizione contrattuale del locatore fallito.
Il terzo motivo può essere disaminato con priorità, fatta la precisazione, preliminare, che la considerazione della "particolare procedura" adottata dagli organi fallimentari per la vendita non ha svolto un ruolo pregnante nella decisione del tribunale perché non su tali " particolarità " si fonda, nel decreto, il giudizio finale di legittimità della procedura di vendita e dell'esercizio del diritto di prelazione, bensì sul subentro ex art. 80 l.f. del curatore nel contratto di affitto d'azienda.
Peraltro, nessuna rilevanza giuridica potrebbe essere riconosciuta, nel senso di dare fondamento giuridico all'aggiudicazione in favore della società prelazionaria, alle circostanze, poste in rilievo dal tribunale: che il giorno fissato per la vendita all'incanto, si era proceduto, ad opera degli organi fallimentari, alla redazione di un verbale di vendita all'incanto sottoposta alla condizione dell'esercizio del diritto di prelazione, che i due offerenti partecipanti alla gara, la Soc. Grantour e la Soc. Barasse, erano stati invitati alla sottoscrizione del suddetto verbale, che "in esecuzione di quanto stabilito in sede di aggiudicazione, il curatore aveva inviato comunicazione alla S.r.l. I.B. (succeduta nel contratto alla S.r.l. Infar), la quale aveva esercitato la prelazione e saldato il prezzo". È innegabile, infatti, che ne' alla sottoscrizione del suddetto verbale, ne' alla comunicazione del curatore, di invito all'esercizio della prelazione, potrebbero essere riconosciuti natura, funzione e valore negoziali. A quel verbale ed a quella comunicazione - non si sarebbe potuto riconoscere, qualora essi fossero stati posti a fondamento dell'aggiudicazione al prelazionario, altro valore che quello di atti manifestanti non più che l'opinione e del giudice delegato e del curatore circa la "spettanza" del diritto all'esercizio della prelazione secondo la clausola contenuta nel contratto originario.
Ma, si è detto, il tribunale ha fondato il diritto riconosciuto al prelazionario sul "subentro" del curatore nel contratto che già conteneva la clausola attributiva del diritto di prelazione. Esplicita in tal 6 senso la parte del decreto in cui si legge: "la prelazione era una delle clausole inserite nel contratto di affitto di azienda stipulato il 16.10.1996 ed in corso in quanto recante la scadenza del 15.10.2003. Pertanto, il curatore, scegliendo di subentrare nel contratto ex art. 80 l.f. è subentrato automaticamente nella identica posizione contrattuale del (locatore) fallito così assumendo la veste di parte e non di terzo. Ne consegue che il vincolo costituito dulia clausola contenente la prelazione convenzionale si è trasmesso al curatore subentrato nel rapporto". Viene dunque all'esame il terzo motivo del ricorso.
Nemmeno ad esso può riconoscersi fondatezza.
Non può dubitarsi della correttezza del richiamo del tribunale alla norma dell'art. 80 l.f. nel senso dell'applicabilità di tale disciplina (l'automatico, ope legis, subentro del curatore nel contratto, sulla base di scelte operate dallo stesso legislatore fallimentare, così come posto in essere e sussistente tra le parti originarie: v. Cass. n. 2482 del 1982 e le altre precedenti in essa richiamate) anche al contratto di affitto d'azienda, "da parificarsi alla locazione di immobili per la sua identità strutturale e funzionale con questa fattispecie contrattuale ": in termini, Cass. n. 5012 del 1993). Egualmente deve ritenersi che il subentro del curatore "nel rapporto contrattuale considerato nella sua interezza", ossia in tutte le posizioni contrattuali aia attive che passive, esaurisce la questione che ora è posta con il ricorso, del subentro del curatore anche in una previsione negoziale che riguardi il diritto di prelazione dell'affittuario. A meno di non voler configurare o l'esistenza, in capo al curatore, di una facoltà di scelta tra le clausole del contratto ed un conseguente potere degli organi del fallimento di renderne applicabili alcune e di ritenerne incompatibili altre - facoltà e poteri correttamente esclusi dal tribunale proprio sul fondamento dell'art. 80 l.f. ovvero, come il ricorrente ipotizza e deduce, una sorta di caducazione tacita della clausola di prelazione, necessaria, e nemmeno abbisognevole di essere dichiarata dal curatore all'atto del subentro nel contratto, a cagione di una incompatibilità oggettiva con il sistema fallimentare di liquidazione dell'attivo, per farne discendere - è la tesi del ricorrente - una violazione di legge, degli artt. 105 e ss. l.f., nell'ammissione dell'affittuario all'esercizio della prelazione. Sennonché mentre la suddetta caducazione tacita di clausole contrattuali contrasterebbe, in via di principio, con la pienezza del subentro, che (una volta superati, a monte, i problemi della opponibilità al fallimento del contratto e della eventuale scelta revocatoria del contratto stesso ex art. 67 l. f., che la curatela abbia ritenuto di operare) ha luogo nell'intero rapporto contrattuale, e, ancora di più, contrasterebbe con l'interesse del contraente in bonis che la legge fallimentare (art. 80) mostra di aver tenuto in considerazione preminente allorché ha stabilito che il contratto prosegua nel suo svolgimento attraverso la sostituzione automatica dal curatore alla parte contrattuale (il locatore) fallita (sembra utile ricordare che nel sistema della legge fallimentare circa gli "effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti" - artt. 72 e ss. l'alternativa al subentro è lo scioglimento del contratto, quando esso sia previsto, mentre nel caso dell'art. 80 comma primo ne' è previsto il recesso del curatore ne' alcunché si stabilisce circa eventuali limiti del subentro), l'incompatibilità oggettiva e di sistema della clausola di prelazione può restare esclusa.
Non è utile al ricorrente, per la soluzione della questione posta con il ricorso, il richiamo delle numerose pronunce di questa Corte in tema di prelazione del locatario secondo la norma dell'art. 38 della legge n. 392 del 1978.
Ciò che le sentenze richiamate affermano è che la norma dell'art. 38 dalla legge citata si applica alle sola alienazioni, volontarie e quindi non trova applicazione nel caso in cui l'immobile vanga venduto coattivamente nel fallimento del locatore e dunque che la prelazione legale di cui all'art. 38 della legge sulle locazioni immobiliari non può essere fatta valere nel fallimento e, in genere, nelle procedure concorsuali perché in detta fonte legale l'attribuzione di quel diritto (di prelazione) e la concreta possibilità di esercizio sono ricollegate all'ipotesi normativa del carattere volontario, liberamente dispositivo, della vendita dell'immobile.
Lo stesso è a dirsi per le sentenze (la n. 7056 del 1999) in materia di prelazione ereditaria (art. 732 c.c.). Il problema risolto da questa Corte con tali pronunce attiene ai limiti di operatività della prelazione legale suindicata (art. 38 legge n. 392/1978 e art. 732 cod. civ.) effettivamente connessa ad un atto liberamente dispositivo del locatore o del coerede ed e problema diverso da quello che è posto nei termini di incompatibilità oggettiva - comunque operante, secondo l'assunto - della prelazione con le vendite forzose che hanno luogo nelle procedure concorsuali, sicché non è certo dalle disposizioni di legge richiamate ne' dai relativi precedenti giurisprudenziali di legittimità che può essere ricavata l'incompatibilità e l'inammissibilità oggettiva e generale della prelazione nelle procedure concorsuali.
Tra i precedenti giurisprudenziali di questa Corte, richiamati dal ricorrente, la sentenza n. 3298 del 1984 - che pure notevoli spazi di compatibilità ha lasciato (leggesi nella motivazione, infatti, con riferimento alla vendita ex art. 108 l. f., che "la sottoposizione della vendita alla sospensione e alla condizione della notifica del prezzo di aggiudicazione con eventuale successiva prelazione, pur se non può essere ritenuta inattuabile in via assoluta...") - ha affermato che "la vendita all'incanto imposta dall'art. 108 l.f. non appare compatibile con le esigenze e il buon andamento dell'incanto stesso" perché "comporterebbe" ritardi, incertezze, seri pregiudizi per i creditori "e perché" la prospettiva che l'aggiudicazione possa rimanere inefficace a causa di un fatto diverso dall'aumento del prezzo, cioè a causa dell'intervento del conduttore (che intanto aveva ritenuto opportuno astenersi dal concorrere) costituisce un condizionamento capace di turbare lo svolgimento degli incanti e perciò assolutamente incompatibile con il relativo sistema di vendita".
Anche la più recente sentenza n. 2209 del 2000, anch'essa richiamata dal ricorrente, afferma, proprio con riferimento ad una clausola di prelazione convenzionale contenuta nel contratto di affitto di azienda nel quale il curatore era, in quel caso, subentrato, che "il patto di prelazione da essa previsto non ha natura reale e la sua introduzione nell'equilibrio legale della procedura concorsuale cagionerebbe una grave limitazione della libertà dell'organo fallimentare di disporre - senza intralci e nel modo più fruttuoso per la massa - dei beni nella cui gestione il fallimento è subentrato". E, infine, anche la pure richiamata sentenza n. 7056 del 1999 (in tema di prelazione del coerede) accenna ad una incompatibilità oggettiva nella parte in cui rileva ed afferma che "ad ulteriore conforto della inapplicabilità della prelazione in sede di vendita forzata, deve considerarsi che il regolare svolgimento delle gare, con o senza incanto, verrebbe intralciato dalla previsione di una non contemplata aggiudicazione sotto condiziona (dell'esercizio della prelazione) che sicuramente ridurrebbe la partecipazione di possibili acquirenti". Sembra però agevole osservare che siffatta incompatibilità oggettiva è innanzitutto smentita dallo stesso Legislatore, che un diritto di prelazione esercitabile proprio nelle procedure concorsuali ha attribuito alle "cooperative di dipendenti di imprese soggette a procedure concorsuali" con l'art. 14 della legge 27.02.1885 n. 49 (provvedimenti per il credito e la cooperazione e misure urgenti a salvaguardia dei livelli di occupazione) nonché "all'imprenditore affittuario di aziende appartenenti ad imprese assoggettate alle procedure "concorsuali" indicate, con la legge n. 223 del 1991 provvedimenti di legge entrambi successivi alla sentenza n. 3298 del 1984 cui le altre suindicate si sono richiamate) sicché le preoccupazioni e i rilievi di cui sono espressione le sentenze richiamate dal ricorrente possono ben ritenersi superati. E a nulla varrebbe ricordare il carattere senza dubbio speciale delle suddette disposizioni di legge, dal momento che la specialità riguarda ed è riferibile certamente alle ipotesi di prelazione, mentre proprio il problema di coordinamento dell'esercizio della prelazione con le procedure di liquidazione dell'attivo fallimentare (in particolare la vendita ex art. 108 l.f.) sembra dalle stesse disposizioni di legge tacitamente risolto nel senso della compatibilità. Per di più, proprio perché le disposizioni medesime hanno omesso di dettare una specifica disciplina delle modalità di esercizio del diritto di prelazione possono da tale silenzio del legislatore essere tratti argomenti di segno contrario a quella incompatibilità oggettiva e "di sistema" tra prelazione e vendita fallimentare che il ricorrente ha ripreso dalle richiamate sentenze di questa Corte. Che poi l'esercizio in concreto del diritto di prelazione possa essere coordinato con la struttura e le finalità (ricavare il maggior utile possibile nell'interesse dei creditori concorsuali) delle vendite fallimentari, senza porsi ad ostacolo o ad intralcio nello svolgimento delle medesime, discende dalla successiva elaborazione giurisprudenziale di questa Corte, che l'esercizio del diritto di prelazione ha collocato "nella fase in cui il prezzo sia divenuto definitivo, all'esito del subprocedimento di vendita, con l'aggiudicazione definitiva" (in termini, Cass. n. 11760 del 1999). L'affittuario, dunque, sarà ammesso ad esercitare il suo diritto di prelazione dopo che sia stata superata la fase dell'aggiudicazione, senza intralcio, può dirsi, sulle fasi della vendita (determinazione dal prezzo, modalità di partecipazione all'incanto, oneri di cauzione e di deposito, formazione del prezzo di aggiudicazione nella libera gara dei partecipanti all'incanto, eventuale riapertura dalla gara in presenza di un'offerta in aumento), e sulla base del prezzo raggiunto in via definitiva (v. Cass. n. 8861 del 1994), come, del resto, e avvenuto nel caso di specie, secondo quanto afferma il decreto ora impugnato.
Il decreto stesso è dunque conforme alla legge e, in particolare, non è inficiato, nel suo contenuto decisorio di conferma della legittimità del trasferimento dell'immobile alla prelazionaria Soc. I.B., in conseguenza dell'esercizio del relativo diritto, da quella contrarietà al diritto che il ricorrente ha denunciato. Il ricorso va dunque rigettato.
Giusti motivi consigliano la compensazione delle spese.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta. Compensa le spese del giudizio di Cassazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile della Corte di Cassazione, il 3 dicembre 2003. Depositato in Cancelleria il 11 febbraio 2004