Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Antonio SENSALE Presidente
Dott. Pasquale REALE Consigliere
Dott. Vincenzo FERRO Cons. Relatore
Dott. Maria Gabriella LUCCIOLI Consigliere
Dott. Mario Rosario MORELLI Consigliere
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto dalla
G.E.T. s.p.a. avente sede in Cosenza via XXIV maggio 45/n, in persona del suo legale rappresentante direttore generale, elettivamente domiciliata in Roma via G.G.Belli presso l'avv. Eugenio Schiavone, rappresentata e difesa dall'avv. Alfonso Maria Cosentino del foro di Cosenza, in virtù di procura a margine del ricorso,

- ricorrente -

contro il
FALLIMENTO di TA AN, in persona del Curatore Vincenzo Ferri, autorizzato al presente giudizio con decreto del giudice delegato 22 maggio 1997, elettivamente domiciliato in Roma via Ruggero Fiore 25 presso l'avv. Renato Recca, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Farina del foro di Rossano in virtù di procura a margine del controricorso,

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Catanzaro 21 gennaio/25 febbraio 1997 n. 146, in tema di: dichiarazione tardiva di credito.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 9 dicembre 1998 dal Relatore Cons. dott. Vincenzo Ferro;

Uditi l'avv. Cosentino per la ricorrente G.E.T. s.p.a. e l'avv. Farina per il resistente Fallimento di LA AN;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Domenico Nardi, il quale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso ai sensi dell'art. 101 R.D. 16 marzo 1942 n. 267 in data 8 febbraio 1993 la G.E.T. s.p.a., concessionaria del servizio riscossione tributi per la provincia di Cosenza, premesso di avere assunto in carico ruoli di imposta per complessive lire 318.914.838 nei confronti della società Longo e LA s.a.s. della quale era socio LA AN dichiarato fallito con sentenza 20 gennaio 1997, chiedeva l'ammissione di tale credito al passivo del fallimento di LA AN in via privilegiata. Il Curatore si opponeva alla richiesta ammissione rilevando: in via pregiudiziale. che non avendo la ricorrente provveduto alla costituzione in giudizio nel termine di cui all'art. 98 terzo comma del R.D. 16 marzo 1942 n. 267, la domanda doveva ritenersi abbandonata;
in via ulteriormente preliminare che la ricorrente era incorsa nella decadenza di cui all'art. 44 del D.P.R. 29 settembre 1973 n. 600; che non poteva essere ammesso al passivo del fallimento del LA un credito vantato nei confronti di un diverso soggetto quale la società (non fallita) sul solo presupposto che di questa il LA era socio. Replicava la G.E.T. s.p.a. assumendo: che all'ipotesi della insinuazione tardiva di credito non era applicabile il termine stabilito per la costituzione in giudizio in sede di opposizione allo stato passivo;
che la intempestività della notificazione del ricorso e del decreto era stata tardivamente eccepita dalla difesa del Fallimento e non era rilevabile d'ufficio, e che comunque il vizio doveva intendersi sanato per effetto della costituzione della controparte;
che la costituzione in giudizio del creditore istante era stata validamente effettuata al momento della presentazione del ricorso e che comunque doveva ritenersi operante l'effetto sanante dell'avvenuta instaurazione del contraddittorio tra le parti;
che non poteva configurarsi la decadenza di cui al terzo comma dell'art. 98 della legge fallimentare, non essendo stato comunicato al creditore il decreto di fissazione dell'udienza entro il quindicesimo giorno antecedente la data di tale udienza;
che -nel merito il LA, quale socio accomandatario illimitatamente responsabile, rispondeva dei debiti della società ai sensi dell'art.2313 C.C. Con sentenza 22 dicembre 1994/13 gennaio 1995 il Tribunale di Rossano dichiarava l'estinzione del giudizio per la mancata costituzione della società istante nel termine di legge, condannando la stessa al rimborso delle spese in favore del Fallimento. Avverso tale sentenza proponeva appello la G.E.T., denunciando: l'erroneità dell'applicazione nel procedimento di insinuazione tardiva della previsione normativa relativa al termine di costituzione in giudizio nel procedimento di opposizione a stato passivo, in luogo della disciplina dettata dal codice di rito per il procedimento ordinario;

la carenza di motivazione a smentita dell'assunto della ricorrente circa l'efficacia sanante della costituzione del Fallimento;
la carenza dell'impugnata sentenza in ordine alla rilevanza della costituzione contemporanea alla proposizione dell'istanza; la mancata valutazione dell'astensione degli avvocati dallo svolgimento delle attività professionali nel periodo in cui avrebbero dovuto aver luogo la notificazione e l'iscrizione a ruolo;
l'inesistenza della decadenza a causa della mancata comunicazione del decreto del giudice delegato nel termine stabilito;
l'ingiustizia, comunque, della condanna al rimborso delle spese;
la pretermissione da parte del Tribunale delle questioni subordinatamente prospettate. Nel contraddittorio della Curatela, la Corte di appello di Catanzaro con sentenza 21 gennaio/25 febbraio 1997 n. 146 rigettava l'appello condannando la G.E.T. s.p.a. alle spese del secondo grado. Osservava la Corte territoriale che risultava provata in atti l'acquisizione da parte della creditrice istante di piena e precoce conoscenza del decreto di fissazione dell'udienza di comparizione delle parti, e che da ciò derivava la irrilevanza della mancata tempestiva comunicazione del decreto stesso;
che la costituzione in giudizio della creditrice istante era stata effettuata, con il deposito della iscrizione a ruolo, soltanto nella stessa data in cui si era tenuta l'udienza, e quindi al di fuori del termine di cui all'art. 98 richiamato dall'art. 101 della legge fallimentare;
che l'inosservanza di tale termine era rilevabile d'ufficio ed era stata comunque tempestivamente eccepita;
che risultava assorbita la rilevanza della mancata comunicazione al Curatore del ricorso e del decreto. Per la cassazione di quest'ultima sentenza la G.E.T. s.p.a. propone il presente ricorso, con deduzione di cinque specifici motivi. La Curatela del fallimento di LA AN resiste con controricorso. La G.E.T. s.p.a. deposita memoria difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE
l. Col primo motivo la ricorrente denuncia, nella impugnata sentenza, violazione degli art. 98 e 101 della legge fallimentare e difetto di motivazione, per essere stata disattesa la deduzione preliminare della creditrice istante avente ad oggetto la pretesa esclusione dell'applicabilità, nel procedimento di dichiarazione tardiva di credito disciplinato dall'art. 101 della legge fallimentare, della decadenza prevista dal terzo comma dell'art. 98 dello stesso testo normativo in tema di opposizione allo stato passivo. Pur nel dissenso di una parte della dottrina, la giurisprudenza di legittimità -confortata peraltro da altre autorevoli fonti dottrinali- costantemente afferma che il richiamo, operato dal secondo comma dell'art. 101, al terzo comma dell'art. 98 della legge fallimentare, non debba intendersi limitato alla sola prima parte della disposizione ove si pone il termine entro il quale deve aver luogo la costituzione in giudizio, ma debba ritenersi esteso anche alla seconda parte ove si stabilisce che la mancata costituzione fa si che la domanda si reputi abbandonata, con l'ulteriore conseguenza che l'abbandono della domanda, per tal modo presunto juris et de jure, determina la preclusione della possibilità di riproporre la domanda stessa, perché "tenuto conto della finalità perseguita dal legislatore con la suddetta previsione (assicurare speditezza alla procedura concorsuale eliminando incertezze e ritardi, connessi alla condotta inattiva della parte, devono ritenersi equiparabili, quoad effectum, la mancata costituzione e la rinunzia agli atti del giudizio" (così, da ultimo, Cass. 9616/1998; conf. Cass. 9359/1997, Cass. 9027/1997).Tale disciplina ha ricevuto l'avallo della Corte Costituzionale la quale con la sentenza 30 novembre 1998 n. 1045 ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del citato secondo comma dell'art. 101 in relazione al terzo comma dell'art. 98 della legge fallimentare, sollevata con riferimento all'art. 3 e all'art. 24 Cost., rilevando specificamente: che il divieto della proponibilità di una nuova insinuazione tardiva al ricorrente che abbia omesso di costituirsi in un precedente giudizio avente ad oggetto l'accertamento dello stesso credito non pone in essere alcuna violazione del principio di uguaglianza tra i cittadini ne' del diritto di difesa degli stessi;
che l'analogia procedimentale tra la insinuazione tardiva e l'opposizione allo stato passivo giustifica l'adeguamento della disciplina processuale di quella al modello di questa, anche sotto il profilo dell'esigenza di speditezza propria del processo di fallimento;
che, in virtù dell'intervento della stessa Corte Costituzionale di cui alla sentenza 30 aprile 1986 n. 120 (che ha sancito la illegittimità costituzionale del secondo comma dell'art. 98 nella parte in cui non prevedeva nei confronti del creditore opponente la comunicazione del decreto del giudice delegato almeno quindici giorni prima dell'udienza in esso fissata, contemporaneamente riconoscendo, nel sistema per tal modo modificato, la legittimità costituzionale dell'imposizione al creditore opponente dell'onere della costituzione nel termine di cinque giorni), non è più possibile che il creditore tardivamente istante non venga, se non per sua colpa, a conoscenza del decreto almeno quindici giorni prima dell'udienza, il che gli consente la disponibilità di un margine di non meno di dieci giorni utili per provvedere alla costituzione in giudizio e sottrarsi così alla prevista decadenza. Di tale orientamento della giurisprudenza mostra di non essere ignara la difesa dell'odierno ricorrente la quale si limita ad auspicarne la revisione senza peraltro addurre a tal fine alcun apprezzabile argomento.

2.1. Con il secondo motivo la sentenza della Corte di merito viene censurata per violazione dell'art. 101 della legge fallimentare in relazione agli art. 156, 157, 160 e 164 C.P.C. e per difetto di motivazione nella parte in cui ha negato che la costituzione in giudizio della Curatela abbia esplicato efficacia sanante sui vizi di notificazione e di costituzione in ipotesi ravvisabili a carico della parte ricorrente per ammissione tardiva. È sufficiente rilevare che la tematica della efficacia sanante della costituzione in giudizio della parte convenuta in ordine alle nullità incidenti sulla notificazione dell'atto introduttivo nella quale si concreta la presa di contatto della parte attrice o ricorrente con la controparte, non può essere pertinentemente richiamata in relazione alla diversa problematica delle forme e dei termini della costituzione in giudizio nella quale si attua la presa di contatto tra la parte e l'ufficio. Ed è appunto (e soltanto) questo secondo aspetto che viene in considerazione a fondamento della decadenza ravvisata nella fattispecie in conseguenza della inosservanza del termine di cui all'art. 98 terzo comma richiamato dall'art. 101 secondo comma della legge fallimentare. Per la stessa ragione risulta inutile il richiamo al noto principio per cui nessuna nullità processuale può essere dichiarata se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato, non essendo identificabile lo scopo della iscrizione a ruolo della causa nella istituzione del contraddittorio tra le parti, alla quale è invece preordinata la notificazione dell'atto introduttivo. Perciò, la costituzione in giudizio del Curatore potrebbe ritenersi rilevante ai fini della sanatoria dell'inosservanza del termine stabilito per la notificazione ma non anche ai fini della sanatoria dell'inosservanza del diverso -e autonomamente rilevante- termine imposto per la iscrizione a ruolo. In tale ordine di idee, questa Corte ha altra volta affermato che l'inosservanza del termine di cui trattasi "importa.....l'estinzione del giudizio, senza che possa avere efficacia sanante la circostanza che il curatore si sia costituito al fine di rilevare l'intervenuta decadenza" (Cass. 5908/1995).

2.2. Sotto diverso profilo, nel contesto dello stesso secondo motivo, la ricorrente si duole che non sia stata valutata "la circostanza che nel periodo in cui si sarebbero dovute effettuare la notifica di ricorso e decreto e la costituzione in giudizio vi fosse una astensione dallo svolgimento delle attività professionali da parte degli avvocati." La deduzione è priva di pregio: devesi rilevare anzitutto che dagli atti risulta soltanto che l'udienza del 14 giugno 1993 è stata differita al 27 settembre 1993 "per astensione degli avvocati dalla partecipazione alle udienze", senza che ciò possa configurare giustificazione alcuna per la mancata esplicazione di un'attività non rientrante nella partecipazione alle udienze, da compiersi entro un termine non riducibile alla data suindicata;
e devesi comunque ricordare, con la giurisprudenza di legittimità, che il termine in questione esige di essere computato con riferimento all'udienza fissata nel decreto del giudice delegato e non a quella di eventuale rinvio di ufficio o a quella di effettiva trattazione (Cass. 177/1988).

3. Col terzo motivo, avente ad oggetto violazione degli art. 98 e 101 della legge fallimentare in relazione all'art. 165 C.P.C., l'odierna ricorrente si duole del mancato riconoscimento dell'efficacia, ai sensi e per gli effetti del coordinato disposto dell'art. 101 e del terzo comma dell'art. 98 della legge fallimentare, della "iscrizione del ricorso nel registro generale affari contenziosi effettuata in data 8 febbraio 1993", in concomitanza con la presentazione della dichiarazione tardiva di credito.
Osservasi, in proposito, che dall'esame diretto del fascicolo di ufficio recante il n. 125/93 R.G. affari contenziosi, a cui questa Corte accede in considerazione della natura del vizio denunciato, risulta soltanto: che il ricorso per insinuazione tardiva di credito è stato depositato in cancelleria il giorno 8 febbraio 1993; che con decreto 12 febbraio 1993 il giudice delegato ha fissato l'udienza del 14 giugno 1993 per la comparizione delle parti, con termine per la notificazione al Curatore fino al 28 maggio 1993; che la "nota di iscrizione nel R. G. della causa", ad istanza della G.E.T. s.p.a. e per essa dell'avv. Fiertler, è stata depositata il 14 giugno 1993.Orbene, ove si consideri che la iscrizione a ruolo" non può identificarsi con il deposito dell'istanza (cioè con un fatto e con un momento che in sè appartiene alla procedura fallimentare e non ancora ad un procedimento contenzioso), e che nulla consente di presumere -in difetto di apprezzabili specifici elementi di prova- che i suindicati estremi di ruolo generale siano stati attribuiti dalla cancelleria sin dalla iscrizione a ruolo, appare non suscettibile di censura la ratio decidendi della Corte di merito che ha considerato determinante ed esauriente il rilievo secondo cui "la rituale costituzione in giudizio si attua con il deposito della nota di iscrizione a ruolo e del fascicolo di parte". Inutilmente, quindi, la ricorrente cita Cass. 3919/1992 ove si afferma che "la costituzione /del creditore/ avvenuta prima dell'instaurazione del contraddittorio, realizzato mediante la notificazione del ricorso al curatore, costituì una formalità che sarebbe stata inutile se priva del successivo contraddittorio, ma certamente valida a contraddittorio verificatosi puntualmente".

4. Nel quarto motivo vengono prospettati i vizi di cui all'art. 360 n. 3, 4, 5 C.P.C. in relazione all'art. 98 e 101 della legge fallimentare (alla luce delle sentenze della Corte Costituzionale 120/1996 e 1045/1998) e dell'art. 136 C.P.C., e viene censurata, sotto tale profilo, la sentenza della Corte calabrese nella quale è stato affermato che "risulta che in data 10 maggio 1993 la cancelleria ha rilasciato, a richiesta dell'avv. Antonio Fiertler.....copia conforme all'originale del ricorso e del decreto del giudice delegato" e che "può aggiungersi, ad ulteriore prova dell'effettiva conoscenza del provvedimento del giudice delegato da parte del creditore, che la G.E.T. ha utilizzato proprio la copia rilasciata in data maggio 1993 per la notifica." Dall'esame degli atti emerge quanto segue: nell'originale del ricorso (presentato dall'avv. Fiertler nell'interesse della G.E.T.), in calce al quale è steso il decreto del giudice delegato, esiste l'annotazione della cancelleria "2 copie alla G.E.T."; la copia utilizzata dalla G.E.T., e per essa dall'avv. Fiertler, per la notificazione, risulta rilasciata il 10 maggio 1993 a richiesta del suddetto legale. Appare perciò privo di fondamento l'assunto del ricorrente il quale sostiene: che dagli atti di causa si può desumere che le copie sono state formate ma non anche che siano state rilasciate in detta data;

che non risulta che siano state formate su richiesta dell'avv. Fiertler;
e che le copie non sono state rilasciate al detto legale ma alla G.E.T. E, tenuto conto della immedesimazione processuale della parte nel difensore per mezzo del quale la stessa sta in giudizio, non può dirsi che sia incorsa in violazione di legge la Corte di merito nel ritenere nella fattispecie sussistenti gli estremi del fenomeno per cui -come riconosce la giurisprudenza di legittimità- una notizia partecipata in forma diversa da quelle previste nell'art.136 C.P.C. può produrre gli effetti che normalmente si ricollegano alla comunicazione in quanto tale partecipazione abbia conseguito l'identico risultato di conoscenza. E ciò vale, anche e specificamente, come bene ha rilevato la Corte di appello, in relazione all'esigenza di difesa della parte, tutelata dalla giurisprudenza costituzionale precedentemente citata.

5. Va disattesa, infine, la denunzia di violazione di legge e difetto di motivazione che, nel quinto motivo, la ricorrente formula circa la condanna alle spese. che afferma essere "del tutto ingiusta e immotivata" aggiungendo che "a tutto voler concedere, vi erano giusti motivi per compensare le spese di lite". La Corte di appello ha pronunciato la condanna alle spese in dichiarata applicazione del principio della soccombenza, emergente dalle statuizioni rese in ordine al merito. E nessuna violazione di legge e nessuna carenza di motivazione è configurabile in relazione all'art. 92 comma secondo C.P.C. che prevede la compensazione per giusti motivi come facoltà
insindacabile del giudice del merito la cui valutazione, positiva o negativa, si sottrae a esigenze di specifica giustificazione.

6. Avendo la Curatela resistente, nel controricorso, affermato che la (già riferita) tesi della controparte, secondo cui le copie del ricorso e del decreto non risultavano dagli atti rilasciate il 10 maggio 1993 e non risultavano formate su richiesta dell'avv. Fiertler e rilasciate al detto legale, "oltre ad essere gravemente bugiarda sotto il profilo strettamente processuale, lo è anche sotto il profilo deontologico atteso che la difesa, anche quella più brillante, non può e non deve sconfinare nella formulazione e affermazione di fatti non veri poiché tale comportamento processuale costituisce una violazione ai doveri di lealtà e probità imposti dall'art. 88 C.P.C.", la ricorrente chiede, nella memoria difensiva depositata, la cancellazione delle suddette espressioni che ritiene sconvenienti e nei propri confronti offensive. La richiesta merita accoglimento relativamente a quella parte dello scritto della resistente in cui la denunzia della non rispondenza al vero dell'assunto avversario trascende la sua rilevanza processuale e si sposta sul piano dell'etica personale e professionale, convertendosi in un'accusa -tanto grave quanto, nel contesto, gratuitamente polemica- di comportamento non conforme a lealtà e probità, come tale idonea a ledere il buon nome dell'autore di quella enunciazione defensionale. Viene quindi disposta la cancellazione invocata, nei limiti di cui al dispositivo che segue.
7 Riceve pertanto reiezione il ricorso. La ricorrente, soccombente, viene condannata al rimborso alla controparte delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

la Corte
rigetta il ricorso;
condanna la ricorrente al rimborso in favore della parte resistente delle spese del presente giudizio che liquida in lire 220.000 per esborsi e in lire 6.000.000 per onorari;
dispone la cancellazione, nella sesta pagina del controricorso, delle parole ".....anche sotto il profilo deontologico, atteso che la difesa, anche quella più brillante, non può e non deve sconfinare nella formulazione ed affermazione di fatti non veri poiché tale comportamento processuale costituisce una violazione ai doveri di lealtà e probità imposti dall'art. 88 C.P.C.". Così deciso in Roma, il 9 dicembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 5 marzo 1999