Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FRANCESCO FAVARA - Presidente -
Dott. MICHELE ANNUNZIATA - Consigliere -
Dott. FRANCESCO CRISTARELLA ORESTANO - Consigliere -
Dott. ANTONIO VELLA - rel. Consigliere -
Dott. ROSARIO DE JULIO - Consigliere -
pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
ricorso proposto da:
SISTEMI INTEGRATI di COSTRUZIONE, Soc. a r.l., in persona del suo Presidente e legale rappresentante Geom. Giuseppe Lorenzini, già elettivamente domiciliata in ROMA VIA ARENULA 41 presso lo studio dell'avvocato ZACCAGNINI M. (ora deceduto), e da ultimo, d'ufficio, in ROMA PIAZZA CAVOUR, presso la CANCELLERIA della CORTE SUPREMA di CASSAZIONE, difesa dagli avvocati FRANCO PINARDI, MARIO ZACCAGNINI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
COM. LA SPEZIA, in persona del Sindaco in carica dott. Lucio Rosaia, domiciliato ex lege in ROMA PIAZZA CAVOUR, presso la CANCELLERIA della CORTE SUPREMA di CASSAZIONE, difeso dall'avvocato civico TOMASO ACORDON, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
OS TT, OS DI, NTAN SA, elettivamente domiciliati in ROMA C.NE CLODIA 165, presso lo studio dell'avvocato MASSIMO SILVESTRINI, che li difende unitamente all'avvocato PAOLO BARABINO, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 452/95 della corte d'appello di GENOVA, depositata il 16/05/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/07/98 dal Consigliere Dott. Antonio VELLA;

udito l'avvocato Luciana ROSTELLI, per delega dell'avv. Pinardi depositata in udienza, difensore del ricorrente, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'avvocato Mario MENGHINI, per delega dell'avv. P. Barabino depositata in udienza, difensore del resistente, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Grazio FRAZZINI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 14 giugno 1986 AS SI, assumendo che dalla Società NC erano state eseguite alcune opere lesive del suo diritto di proprietà su di un appartamento e su di un box a piano terra di un fabbricato, sito in La Spezia, convenne la medesima, davanti al Tribunale di questa città, per la condanna alla demolizione di dette opere (passaggio sulla soletta di copertura del box;
costruzione di un pilastro di sostegno del camminamento interessante il solaio di copertura dello stesso locale;
imposizione di una servitù di aggetto della copertura menzionata e di un'inferriata applicata ad una luce dell'immobile confinante;

installazione sulla nuova costruzione di due pluviali di raccolta e di scarico delle acque in prossimità della soletta di copertura del box) e al risarcimento del danno.
Costituitasi in giudizio, la convenuta contestò il fondamento della pretesa e ne chiese il rigetto affermando di avere eseguito le opere, denunziate come illegittime in citazione, in esecuzione del "pianovolumetrico" adottato e approvato, anche con le varianti successive, dal Comune di La Spezia, di cui chiese la chiamata in causa, che fu poi autorizzata con ordinanza del Tribunale. Essendo deceduto l'attore nel corso del processo, si costituirono i suoi eredi SA ed OR SI ed IS AN. Anche l'Ente pubblico si costituì in giudizio chiedendo di essere da esso estromesso.
Con sentenza dell'undici dicembre 1992 il Tribunale, in accoglimento della domanda, condannò la convenuta all'eliminazione di tutte le opere eseguite in violazione del diritto di proprietà degli eredi dell'attore, al pagamento della somma di seicentosessantaseimila come ristoro del danno, oltre rivalutazione ed interessi. Propose impugnazione la soccombente sostenendo che era stata erroneamente omessa qualsiasi pronuncia nel confronti del Comune di La Spezia, nonostante che le parti avessero chiesto l'accertamento positivo (la NC) e negativo (gli eredi SI) del diritto di servitù d'uso pubblico;
che di questa si sarebbe dovuta riconoscere la costituzione legittima, in forza della variante planovolumetrica, approvata con deliberazione del Consiglio comunale n. 335 del 18 dicembre 1981; che, conseguentemente, essendosi degradato il diritto soggettivo di proprietà in interesse legittimo, si sarebbe dovuta respingere la pretesa di demolizione delle opere denunziate come abusive.
Resistettero al gravame gli eredi AS SI e la Corte d'appello di Genova, con sentenza del 16 maggio 1995, ha confermato la decisione di primo grado per le seguenti ragioni:
A - il Tribunale non aveva emesso statuizioni nei confronti del Comune di La Spezia in mancanza di istanze delle parti. Qualsiasi domanda proposta contro l'Ente pubblico nella fase di gravame era inammissibile perché vietata dalla norma dell'art. 345 del codice di procedura civile;

B - i piani edilizi particolareggiati, regolarmente approvati nell'ambito di piani edilizi economici e popolari, essendo parificati alle dichiarazioni di utilità pubblica, degradano i diritti soggettivi a interessi legittimi, ma affinché ciò si verifichi è necessario il compimento di tutti gli atti del procedimento ablatorio e la comunicazione ai privati interessati;

C - nella specie la notificazione della variante era mancata e la servitù costituita a carico della proprietà degli appellati integrava un illecito permanente non essendo configurabile la cd occupazione acquisitiva con riguardo a diritto reali su beni di proprietà altrui.
La società NC ricorre per cassazione con tre motivi. I SI e la AN resistono con controricorso illustrato con una memoria.
Altro controricorso è stato depositato dal Comune di La Spezia. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo si censura la sentenza impugnata per avere la Corte d'appello dichiarato inammissibili le istanze della società NC nei confronti del Comune di La Spezia sull'erroneo presupposto che esse fossero vietate perché formulate per la prima volta nella fase di gravame in violazione dell'art. 345 del codice di procedura civile. Si sostiene in contrario che tali istanze erano ammissibili essendo state già esposte nel giudizio di primo grado e si sarebbero dovute interpretare come "domande di accertamento incidentale, con efficacia di giudicato, dell'esistenza o meno delle servitù pubbliche verso l'Ente pubblico il quale era il titolare dei diritti relativi e quindi il solo legittimato passivo e destinatario dell'eventuale pronuncia negativa in ordine all'esistenza della servitù d'uso pubblico esercitata da tempo sulla soletta del box". Il motivo è infondato.
Dalla lettura degli atti del giudizio che questa corte ha eseguito essendosi denunziato un vizio processuale, non risulta che nel procedimento svoltosi davanti al Tribunale siano state proposte domande d'accertamento incidentale come efficacia di giudicato avanti come destinatario il Comune di La Spezia. Pertanto deve ritenersi meramente facoltativa la sua stessa vocatio in ius (sent. nn. 4284 del 1987, 3285 del 1974) e corretta la statuizione della Corte del merito che ha dichiarato inammissibili, essendo vietate dall'art. 345 del codice di procedura civile, le pretese fatte valere per la prima volta in appello contro l'Ente pubblico.
Con il secondo motivo si censura la sentenza impugnata per avere la Corte d'Appello ritenuto erroneamente che la costruzione del "camminamento" per il transito pubblico sulla soletta di copertura del box integrava gli estremi di un atto illecito permanente perché era stata eseguita in conformità ad una variante apportata al PEEP, che pur essendo stata approvata con deliberazione del Consiglio comunale (delib. n. 355 del 18.11.1981), non era stata poi notificata a AS SI il quale aveva il diritto ad essere informato di essa come proprietario della unità immobiliare gravata dalla servitù costituita con la nuova opera. Avverso la decisione d'appello si osserva:
A) - l'omessa notificazione della delibera con cui si era disposta la variante del PEEP, non aveva influito sulla sua validità ma sul termine per impugnarla, il cui decorso era cominciato con la conoscenza di essa, da parte di AS SI, conoscenza che dalla narrativa della citazione introduttiva del processo risultava essere avvenuta anteriormente alla sua instaurazione (la conoscenza era provata dalla produzione della conoscenza edilizia, rilasciata il 22.3.1984 con il n. 43, sia dall'esistenza del piano di zona e dal completamento del cambiamento);
B) - AS SI non avrebbe potuto proporre alcuna azione reale a tutela della sua proprietà nei confronti della società NC per la rimozione di opere previste dalla concessione edilizia rilasciata a seguito dell'adozione della variante, in quanto l'inclusione di un immobile in un piano di zona approvato regolarmente, determina, ancora prima del perfezionamento del procedimento espropriativo, lo affievolimento del diritto dominicale in interesse legittimo "il quale non può prevalere sull'interesse pubblico all'attuazione del progetto urbanistico";
C) - il privato può agire contro l'esecutore dell'opera soltanto se quest'ultimo abbia determinato l'aggravamento del diritto immobiliare con innovazioni non previste dalla variante approvata;
e nella specie gli eredi dell'attore hanno sostenuto, erroneamente in difformità delle conclusioni del consulente tecnico d'ufficio, che il camminamento sulla soletta di copertura del box non era stato contemplato dalla variante, ma era stato realizzato dalla convenuta "per un'esecuzione maldestra dei lavori".
D) - il giudice d'appello avrebbe dovuto, in accoglimento della richiesta della società, chiedere informazioni al Comune di La Spezia ai sensi degli artt. 210 e 213 del codice di procedura civile e ordinarie l'esibizione degli atti relativi alla concessione edilizia per la costruzione del camminamento sul box appartenente a AS SI.
Il motivo è fondato.
Per la giurisprudenza di questa Corte l'inclusione di un'area in un piano per l'edilizia economica e popolare approvato ai sensi dell'art. 8 della legge 8 aprile 1962 n. 167, determina l'affievolimento del diritto di proprietà in interesse legittimo, indipendentemente dal perfezionamento della procedura espropriativa o dall'emanazione di un provvedimento d'occupazione d'urgenza, perché l'approvazione del piano equivale a dichiarazione di utilità pubblica, urgenza e indifferibilità delle opere, degli impianti e degli edifici in esso inclusi, mentre l'occupazione d'urgenza, di cui non vi è mansione nella menzionata legge, costituisce un atto dovuto, meramente esecutivo, sostituibile con altri atti i quali manifestino, come ad esempio la concessione edilizia rilasciata ai singoli assegnatari dei lotti, la volontà dell'Amministrazione pubblica di rendere operante il piano stesso. In tale ipotesi e in quella ad essa equiparabile dell'approvazione di una variante del piano, la degradazione del diritto soggettivo immobiliare in interesse legittimo implica che il proprietario dei beni inseriti in detto strumento urbanistico non possa proporre azioni reali contro l'assegnatario che abbia compiuto opere previste dalla concessione edilizia, eccetto il caso in cui adduca la diversità (di tali opere rispetto a quelle previste nel piano approvato, ovvero la mancanza assoluta di potere dell'Autorità pubblica (sent. n. 4291 del 1987). Nella specie la Corte d'Appello, pur richiamando la giurisprudenza che ravvisa l'affievolimento del diritto soggettivo in interesse legittimo qualora l'area di proprietà privata risulti inclusa nel piano di edilizia economica e popolare regolarmente approvato, ha ritenuto illegittima la compressione del diritto reale degli eredi di AS SI in conseguenza della mancata notificazione a loro dante causa del provvedimento con cui si era apportata la variante al piano edilizio e in base ad essa si era poi emanata la concessione per l'esecuzione delle opere delle quali si è chiesta l'eliminazione. Questa conclusione è, però, erronea in quanto la Corte è ad essa prevenuta senza rilevare che il SI, pur non avendo ricevuto la notificazione del provvedimento di variante, ne era venuto a conoscenza prima di promuovere l'azione giudiziaria contro la società e, quindi, volendo, avrebbe potuto impugnare tale provvedimento con ricorso al Giudice amministrativo nel termine prescritto decorrente dal momento della conoscenza avvenuta aliunde (v. sent. n. 358 del 1995 del Cons. Stato Sez. IV). E la conclusione del Giudice d'appello non è condivisibile anche perché l'attore e i suoi aventi causa non hanno denunziato illegittimità intrinseche del provvedimento di variante, ma come risulta dalla esposizione del controricorso, si sono lamentati del coinvolgimento della soletta del box e delle altre porzioni della loro proprietà citate nell'atto introduttivo del processo per l'esecuzione "maldestra" del progetto da parte della società NC.
Pertanto deve accogliersi il secondo motivo del ricorso, cassarsi in relazione ad esso la sentenza impugnata e rinviarsi la causa ad altra sezione della Corte d'Appello di Genova che, ai fini della decisione, dovrà accertare se la società NC, nella esecuzione delle opere, si sia o non attenuta al progetto.
Dovrà cioè stabilire se il coinvolgimento della proprietà SI si sia verificato per la costituzione legittima di una servitù pubblica di transito (situazione nella quale non potrà pronunciarsi la condanna della società NC alla demolizione delle opere eseguite), ovvero per il compimento di opere non contemplate dalla variante (caso nel quale sarà mantenuta ferma la statuizione della decisione cassata).
Il terzo motivo del ricorso resta assorbito essendosi con esso sollevate questioni attinenti al ristoro del danno. Il Giudice di rinvio provvederà sulle spese di questo giudizio.

P.T.M.
La Corte rigetta il primo motivo del ricorso, accoglie il secondo motivo e dichiara assorbito il terzo;
cassa la sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di legittimità, ad altra sezione della Corte d'appello di Genova.
Così deciso in Roma, il 14 luglio 1998.
Depositato in Cancelleria il 24 febbraio 1999