Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Prof. Antonio LA TORRE - Primo Presidente Agg.to -
Dott. Romano PANZARANI - Presidente di Sezione -
Dott. Manfredo GROSSI - Presidente di Sezione -
Dott. Giuseppe IANNIRUBERTO - Consigliere -
Dott. Erminio RAVAGNANI - Consigliere -
Dott. Antonio CATALANO - Rel. Consigliere -
Dott. Francesco SABATINI - Consigliere -
Dott. Roberto Michele TRIOLA - Consigliere -
Dott. Stefanomaria EVANGELISTA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
CONSORZIO DEI COMUNI DELLA PROVINCIA DI BOLOGNA (SUDTIROLER GEMEINDENVERBAND), SOCIETÀ COOP A R. l. in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA F. CONFALONIERI 5, presso lo studio dell'avvocato JURGEN KOLLENSPERGER, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
IBM SEMEA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE PARIOLI 180, presso lo studio dell'avvocato MARIO SANINO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato FERRARI GIUSEPPE FRANCO, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

nonché contro
HEWLETT PACKARD TALIAINA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CONFALONIERI 5, presso lo studio dell'avvocato LUIGI MANZI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato PETER PLATTER, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

nonché contro
INFORMATICA ALTO ADIGE S.P.A.;
- intimata -
avverso la decisione n. 1577/96 del Consiglio di Stato di ROMA, depositata il 20/12/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/03/93 dal Consigliere Dott. Antonio CATALANO;

Uditi gli Avvocati Luigi MANZI, per il ricorrente, Giuseppe Franco RERRARI e Mario SANINO, per la IBM SEMEA S.P.A.;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Mario DELLI PRISCOLI che ha concluso per l'affermarsi la giurisdizione dell'A.G.A. con conseguente rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La società cooperativa a responsabilità limitata Consorzio dei Comuni della provincia di Bolzano, costituita allo scopo di assumere l'organizzazione del comune acquisto di materiale scolastico a migliori prezzi, con il conteggio delle spese generali ed esclusione dello scopo di lucro, venuta nella determinazione di acquistare materiale informatico, incaricò la S.p.A. Informatica Alto Adige di esperire un'indagine di mercato e di presentare una proposta vincolante. In esito allo svolgimento dell'incarico, il Consorzio, esaminate cinque offerte, scelse quella della EL PA Italiana S.p.A. e deliberò l'acquisto di 115 calcolatori. La S.p.A. IBM Semea, l'esclusa dall'aggiudicazione, impugnò con ricorso al Tribunale regionale di giustizia amministrativa (Sezione autonoma di Bolzano), gli atti con i quali il Consorzio aveva indetto la gara ed aveva disposto l'aggiudicazione.
Il giudice amministrativo dichiarò il proprio difetto di giurisdizione, sul rilievo che l'impugnazione aveva avuto ad oggetto gli atti del Consorzio, e cioè di un soggetto privato che come tale non può emanare atti formalmente amministrativi.
La giurisdizione del giudice amministrativo è stata, invece, affermato dal Consiglio di Stato con la decisione oggetto del ricorso in questa sede.
Il giudice amministrativo di secondo grado, premesso che la questione non poteva essere risolta sulla base delle problematiche riguardanti gli appalti e le concessioni di opere pubbliche o di pubblici servizi, e, quindi, con riferimento agli orientamenti giurisprudenziali formatisi sulle questioni concernenti la qualifica degli atti posti in essere dal concessionario, dopo avere esaminato la materia degli appalti pubblici e la valenza delle direttive comunitarie e delle leggi di recepimento dalle quali emerge che anche i soggetti privati sono tenuti, nel casi ivi previsti, a scegliere i contraenti sulla base della gara disciplinata da quelle norme, è pervenuto alle seguenti conclusioni.
La fattispecie in questione ricade "ratione temporis" nell'ambito di operatività dell'art. 1, comma terzo lett. b) del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358 recante il testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE, 88/295/CEE, il quale comprende anche i consorzi nell'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici alle quali la disciplina va applicata. Il Consorzio di cui si tratta va qualificato come amministrazione aggiudicatrice ad onta della soggettività privatistica da esso rivestita, poiché il diritto comunitario non attribuisce rilievo decisivo alla distinzione fra ente pubblico ed ente privato ed è, perciò, tenuto ad applicare, sotto il profilo sostanziale la medesima normativa che avrebbero dovuto applicare gli enti locali che lo hanno istituito, ovvero che avrebbe dovuto applicare un Consorzio di diritto pubblico disciplinato dall'ordinamento interno, qualora fosse stato istituito.
Da ciò consegue che gli atti impugnati in primo grado ( e volti alla individuazione dell'aggiudicatario del contratto di fornitura ) hanno natura di atti amministrativi, in quanto emessi nella materia disciplinata dal citato decreto legislativo, similmente agli atti di gara adottati dalla pubblica amministrazione, e sono sottoposti alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Ricorre per cassazione il Consorzio dei Comuni della provincia di Bolzano. Resistono con controricorso illustrato da memoria la IBM Semea S.p.A. e la S.p.A. EL PA Italiana.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorrente deduce il difetto di giurisdizione del giudice sotto il profilo della violazione degli artt. 2 e 3 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, 26 del R.D. 26 giugno 1926 1924, n. 1054, 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, l, n. 2 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358 ed assume che la tesi svolta dal Consiglio di
Stato per affermare la sussistenza, nella specie della giurisdizione del giudice amministrativo si fonda sulla errata lettura delle norme da ultimo indicate.
Viene, in particolare, contestato che il Consorzio rientri nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici "di cui alla lettera b) dell'art. 1, terzo comma, del decreto legislativo 358/1992 e, segnatamente, tra i "consorzi o le "associazioni" menzionati nella norma. Ciò in quanto, l'assunto non trova conferma nelle lettera e nella logica della disposizione per la quale sono qualificabili come "amministrazioni aggiudicatrici" tutti gli altri enti pubblici e gli enti enumerati nell'allegato 3, ed elimina, in tal modo, ogni incertezza sulla natura giuridica delle dette amministrazioni, che, per il legislatore, sono soltanto gli enti pubblici. Rileva, inoltre, l'istante che se è pur vero che il diritto comunitario non attribuisce rilievo decisivo alla distinzione fra "ente pubblico" ed "ente privato", questa distinzione è stata, invece, tenuta ben presente dal legislatore interno, ed il punto è ulteriormente ribadito dall'art. 2 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 il quale precisa la portata della locuzione di cui si tratta nel senso che la categoria delle "amministrazioni aggiudicatrici" comprende anche gli organismo di diritto pubblico comunque denominati.
Da queste premesse il ricorrente desume che, rivestendo il Consorzio in esame la qualifica di società di diritto privato, in mancanza di un provvedimento di concessione o di delega, non può essere assoggetto alla normativa comunitaria, e che la contraria conclusione cui è pervenuto il giudice amministrativo è errata anche sulla base delle lettura dell'art. 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142. Il ricorso non è fondato.
Come si rileva da quanto si è esposto, il Consorzio ricorrente nega la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sul presupposto della natura privatistica da esso rivestita nel senso che da questa qualifica discenderebbe automaticamente la giuridica impossibilità di sottoporre gli atti mediante i quali si svolge la sua azione al regime degli atti amministrativi. Ciò in quanto il sindacato sull'esercizio del potere di scelta dei contraenti svolto da un soggetto privato nella fase che precede la formazione del contratto è questione che rientra nella sfera della giurisdizione del giudice ordinario, atteso che la giurisdizione del giudice amministrativo si esplica soltanto nel confronti di atti della pubblica amministrazione, e cioè provenienti da un organo dello Stato o da altro soggetto pubblico.
A nulla rileverebbe, pertanto, in questa prospettiva, il dato fattuale consistente nella sua costituzione sulla base di un accordo intervenuto tra i comuni della provincia di Bolzano in quanto la disciplina applicabile agli atti destinati a realizzare le sue finalità, e la tutela giuridica delle situazioni soggettive da essi incisa rimane pur sempre devoluta alla giurisdizione ordinaria. A sostegno di questa impostazione viene richiamato l'orientamento della giurisprudenza di questa Corte in base al quale l'estensione della disciplina pubblicistica agli atti posti in essere da un soggetto privato può avere luogo unicamente quando vi sia il trasferimento dell'esercizio di una pubblica funzione, di modo che quest'ultimo viene, in tal caso, a rivestire la qualifica di organo indiretto della pubblica amministrazione, gli atti rivolti allo svolgimento di dette funzioni hanno carattere di atti amministrativi, ancorché provenienti da un organo indiretto e la tutela delle situazioni giuridiche ad essi correlate rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (S.U. 29/12/1990, n. 12221) Questi essendo i termini della controversia, la questione che viene posta all'esame del collegio è quella di stabilire se è consentito, sulla base del sistema normativo vigente, un ulteriore ampliamento di siffatta giurisdizione rispetto a quella postulata dal riferito orientamento giurisprudenziale, in modo da ricondurre ad essa gli atti di cui si tratta, ed essa va risolta in senso affermativo ove ci si collochi, così come si deve, nel quadro della disciplina comunitaria.
È noto che tale normativa, che nelle sua prima formulazione avente ad oggetto il coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (direttiva del 26 luglio 1971 n. 305) considerava quali "amministrazioni aggiudicatrici" alle quali era applicabile la disciplina da essa recata lo Stato, gli enti pubblici territoriali e le persone giuridiche di diritto pubblico enumerate nell'allegato, nel disciplinare le procedure di aggiudicazione degli appalti dei pubblici servizi, ha subito una modifica di rilevante importanza. Con la direttiva n. 440 del 1989, la nozione di "amministrazione aggiudicatrice" è stata, infatti, sostituita con quella di "organismo di diritto pubblico" intendendosi per tale qualsiasi organismo istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, dotato di personalità giuridica, e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismo di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.
Va, poi, tenuto conto della esplicita formulazione letterale della direttiva n. 92/50, sia della definizione contenuta nel decreto legislativo del 24 luglio 1992, n. 358, recante il testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture in attuazione delle direttive ivi indicate, la quale individua le amministrazioni aggiudicatrici assoggettate alla disciplina comunitaria, tra le altre, le province, le città metropolitane, i comuni, e le associazioni tra i soggetti anzidetti, e questa espressa dizione depone univocamente nel senso della sua riferifibilità, non soltanto a quelle organizzazioni qualificabili come enti pubblici, secondo il significato che questa espressione assume nel diritto interno, dovendosi attribuite a tale formula, ai fini dell'applicazione del diritto comunitario in materia di appalti, un valore del tutto diverso.
In particolare, poiché la nozione di organismo di diritto pubblico non corrisponde a nessun istituto giuridico del nostro ordinamento, essa non può non essere ricostruita sulla base di indici diversi allo scopo di verificare se, al di là della qualificazione formale, una determinata organizzazione giuridica possieda una qualche connotazione pubblicistica che ne consenta la riconduzione nella categoria della quale si discute;
ma siffatta indagine, ed il punto risulta particolarmente evidenziato dalla più recente dottrina, non può essere compiuta sulla base dei parametri del diritto interno, e con la utilizzazione delle categorie giuridiche comunemente elaborate a tal fine, ma con riguardo alla prospettiva comunitaria nella quale rileva in modo pregnantè il dato consistente in ciò che ai fini dell'attribuzione delle qualifica di pubblica amministrazione aggiudicatrice occorre avere riguardo al profilo sostanziale correlato alla natura degli interessi perseguiti dall'ente e questa valutazione impone di affermare l'essenza pubblicistica dell'organizzazione posta in essere dal consorzio dei comuni della provincia di Bolzano. Ciò in quanto non è contestabile, al di là del dato formale costituito dalla qualifica di società cooperativa con responsabilità limitata, che l'attività del predetto consorzio palesa una indubbia valenza pubblicistica in quanto preordinata al perseguimento, degli interessi dei consorziati, "escludendo ogni scopo di lucro" degli interessi dei consorziati. Viene in tal modo ad essere privilegiato un criterio oggettivo di tipo finalistico in base al quale la connotazione pubblicistica di un ente come quello di cui si tratta rimane svincolata dalla definizione formale che esso si è data, ma va dedotta dalla natura degli interessi per il cui soddisfacimento è stato costituito, ed a tal fine non può omettersi di considerare che nello statuto è palesato in modo evidente ed univoco l'intento di realizzare, attraverso lo strumento giuridico concretamente posto in essere il migliore assetto degli interessi tipicamente propri dei soggetti pubblici che sono concorsi alla sua costituzione.
Nè questa conclusione si pone in contrasto con la pronuncia di cui alla decisione n. 4291 del 6 maggio 1995 di questa Corte, con la quale è stata affermata la giurisdizione del giudice ordinario nella controversia avente ad oggetto l' impugnazione di una procedura concorsuale espletata da una società per azioni a prevalente capitale pubblico istituita ai sensi dell'art. 22, lett. e) della legge 142/1990, per l'espletamento di un servizio (nella specie parcheggio). In quel caso, infatti, si trattava della costituzione, da parte di un comune, di una società partecipata da esso allo scopo di promuovere la collaborazione tra enti e soggetti privati apportatori di un proprio capitale e ciò comportava la riconduzione delle controversie aventi ad oggetto l'attività di scelta del contraente nell'alveo della giurisdizione ordinaria. Del tutto diversa è la situazione che si rinviene nel caso in esame nel quale, ricadendosi nell'area di incidenza del decreto legislativo n. 358/1992 in vigore all'epoca dei fatti, il consorzio va compreso fra i soggetti indicati fra le amministrazioni aggiudicatrici tenute alla applicazione delle norme comunitarie, sicché la controversia avente ad oggetto la procedura di affidamento dell'appalto di fornitura rientra nella giurisdizione amministrativa.
Il ricorso va, pertanto, respinto e va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo.
Giusti motivi consigliano di compensare interamente le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione a Sezioni unite,
rigetta il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo. Spese compensate.
Così deciso in Roma, il 12 marzo 1998
Depositato in Cancelleria il 5 febbraio 1999