Composta dagli ill.mi Sigg. Camera di Consiglio
Dott. Nicola Marvulli Presidente del 26.1.99

1. Dott. Alfonso Malinconico Consigliere SENTENZA

2. Dott. Francesco Providenti Consigliere N. 467

3. Dott. Pasquale Perrone Consigliere REGISTRO GENERALE

4. Dott. Vittorio Ragonesi Consigliere N. 6282/98
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto dalla Procura Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Trieste
avverso la sentenza emessa il 18.12.1997 dal G.i.p del Tribunale di Udine nei confronti di AV, DO, nato il [...] a [...] la relazione fatta dal Consigliere dott. Pasquale Perrone, Lette le conclusioni della Procura Generale presso la Corte Suprema di Cassazione, che ha chiesto l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Giudice delle indagini preliminari ha applicato, ex art,444 cpp, la pena concordata per i reati, unificati dal vincolo della continuazione, previsti dagli artt.624, 61nr.2 e 9 c.p. e 12 Legge 3 maggio 1991 n. 143,contestati a AV DO per aver sottratto una busta, presso l'ufficio posta le abusando dei poteri di portalettere, e per aver utilizzato la tessera Crediplus ivi custodita.
La Procura Generale ricorre e deduce "l'erronea applicazione dell'art.444 c.p.p. in relazione alla qualificazione giuridica del fatto, erroneamente contestato come furto e non come peculato", in quanto il AV, incaricato dello smistamento della corrispondenza in arrivo, "aveva il possesso o quantomeno la disponibilità della lettera, per regione del suo ufficio e servizio" a nulla rilevando che la stessa fosse destinata ad indirizzo non incluso nella zona a lui assegnata.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1-La sentenza di applicazione della pena postula la prevalenza del potere dispositivo delle parti sul potere discrezionale del giudice, con i limiti derivanti dal principio di legalità. In forza di tale principio, e a prescindere dall'acquiescenza dimostrata dalle parti con il patteggiamento, infatti, il giudice ha l'obbligo di controllare, ex officio, l'esattezza della qualificazione giuridica, con riferimento sia all'imputazione al fatto formalmente contestato, sia alla fattispecie concreta risultante dal processo, venendo in considerazione, sotto il profilo processuale, un rito alternativo allo stato degli atti e, sotto il profilo sostanziale, l'interesse superiore e di ordine generale all'esatta osservanza del diritto oggettivo. Il procedimento speciale comporta un patteggiamento sulla pena e non sul fatto-reato, con la conseguenza che la verifica giuridica non deve essere apparente e formale, limitata alla contestazione, ma specifica e sostanziale, estesa alla fattispecie concreta controllata e individuata attraverso gli atti. Di conseguenza, il giudice deve dichiarare inammissibile la richiesta sia nell'ipotesi di inesatta qualificazione giuridica del fatto contestato, sia in quella di errore sul nomen iuris, originato dalla contestazione di un fatto diverso da quello risultante dagli atti. È vero, infatti, che dal secondo comma dell'art.444 c.p.p. si ricava, quale condizione di applicabilità dell'istituto, la correttezza della "qualificazione giuridica", ma è anche vero che la genericità della locuzione non è limitativa, bensì estensiva dei poteri del giudice. La norma impone, espressamente, infatti, che il controllo sia fatto "sulla base degli atti". Inoltre, il precetto di cui all'art.521 c.p.p., che vieta la statuizione su un fatto diverso da quello descritto nell'imputazione, ha carattere generale, a tutela del principio di legalità e del diritto di difesa, e trova applicazione anche nel rito altemativo, con l'unico limite derivante dal presupposto pattizio. Il giudice non può modificare l'imputazione superando i termini del patto, ma deve, nell'ipotesi di diversa qualificazione giuridica del fatto contestato, respingere la richiesta di patteggiamento e procedere con il rito ordinario, e, nel caso di immutazione del fatto, restituire gli atti al pubblico ministero. Diversamente, al giudice sarebbe impedito l'esercizio della giurisdizione, che la norma assicura nei momenti di essenziale valenza costituzionale, e sarebbe imposto un dovere di ratifica notarile o di applicazione automatica dell'art. 129 c.p.p., nonostante la desumibilità, sulla base degli atti", di una aggravante non contestata o di un fatto diverso, l'una e l'altro idonei a rendere illegale la pena concordata o ad evitare l'applicazione di cause di non punibilità.

2- Il reato di furto e quello di malversazione sono strutturalmente diversi per diversità degli elementi costitutivi. Nel furto, l'impossessamento avviene invito domini, mediante sottrazione della res a chi la detiene;
nella malversazione l'agente ne ha la disponibilità per ragione del suo ufficio o servizio. Di conseguenza, il postino che si impossessa di una lettera, della quale non ha la disponibilità per ragione di ufficio o servizio, perché a lui non affidata per la distribuzione, commette il reato di furto. Invece l'impiegato postale che si impossessa di una lettera, rientrante nella corrispondenza a lui affidata o per la distribuzione ai destinatari o per lo smistamento, interno e per zona, tra i vari portalettere, commette il reato di malversazione che è sussunta nel peculato di cui all'art. 314 c.p., come novellato dell'art. 1 della Legge 26 aprile 1990 n.86(Cass.,sez.V.,4.5.92, Marchetti;
mass 15942,
129501, 129501, 134150, 129501, 104644, 104166).
Nella fattispecie, in conseguenza, è configurabile, non il furto, ma il reato diverso e più grave di peculato, risultando dal processo, allo stato degli atti, che il postino AV aveva la disponibilità della lettera sottratta, anche se non rientrante nella corrispondenza a lui assegnata per la distribuzione, perché incaricato dello smistamento di quella in arrivo, ripartita per zona tra i portalettere. Il Gip non avrebbe potuto ratificare l'accordo e avrebbe dovuto dichiarare inammissibile la richiesta e, per la diversità del fatto più grave, restituire gli atti al pubblico ministero. La sentenza è nulla quindi. Per la struttura unitaria dell'istituto, la nullità travolge il patteggiamento anche per il reato connesso.

P. Q. M.

Annulla senza rinvio l'impugnata sentenza e ordina trasmettersi gli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Udine per l'ulteriore corso
Così deciso in Roma, all'udienza in camera di consiglio, il 26 gennaio 1999.
Depositato in Cancelleria il 30 marzo 1999