Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. GENTILE Mario - Presidente - del 21/01/2015
Dott. IANNELLI Enzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. VERGA Giovanna - rel. Consigliere - N. 132
Dott. ALMA Marco Maria - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RECCHIONE Sandra - Consigliere - N. 23340/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ZI AR N. IL 03/12/1958;
avverso la sentenza n. 2108/2012 CORTE APPELLO di LECCE, del 09/01/2014;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 21/01/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. VERGA GIOVANNA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. ROMANO Giulio che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Udito il difensore Avv. Macchi Marilena che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La Corte d'Appello di Lecce, con sentenza in data 9 gennaio 2014, in parziale riforma della sentenza del tribunale di Brindisi sezione distaccata di Francavilla Fontana che in data 26 aprile 2012 aveva condannato ZI AR per truffa aggravata in danno di Summa Orazio, riqualificato il fatto nel reato di cui all'art. 641 c.p., rideterminava la pena in mesi quattro di reclusione e riduceva la somma liquidata a titolo di provvisionale.
La sentenza impugnata richiama le risultanze dell'istruttoria dibattimentale secondo le quali l'imputato, approfittando del rapporto di fiducia ultradecennale con la parte offesa aveva acquistato materiale elettrico dalla rivendita di quest'ultima pagando con assegni postdatati privi di copertura, persino fino al giorno precedente la scadenza dei titoli. Lo ZI, richiamato all'adempimento dalla persona offesa, avrebbe giustificato tale vicenda asserendo che si sarebbe trattato di un mero disguido e avrebbe promesso un pagamento dilazionato nel tempo al solo fine di prendere ulteriore tempo, tentando nelle more di disfarsi dei beni immobili a lui intestati.
I giudici d'appello hanno ritenuto che l'unica condotta attribuibile all'imputato era quella di aver serbato silenzio in ordine alla sua incapacità economica a far fronte alle obbligazioni contratte e hanno ritenuto che tale condotta integrava il reato di insolvenza fraudolenta e non quello contestato di truffa.
Ricorre per cassazione l'imputato deducendo che la sentenza impugnata è incorsa in:

1. violazione di legge e vizio della motivazione. Sostiene che l'istruttoria dibattimentale non ha provato che l'imputato si sia reso responsabile del reato riqualificato di avere dissimulato il proprio stato di insolvenza. Sostiene che non risulta che il ricorrente all'epoca fosse in stato di insolvenza considerato che risultavano regolarmente pagate le fatture di acquisto. Lamenta che le cause del mancato pagamento degli acquisti di merce con emissione di assegni sprovvisti di copertura era da rinvenire nelle successive vicissitudini derivanti, da un lato dalla crisi del settore e dall'altro da sopravvenuti gravi problemi, di cui la parte offesa era a conoscenza. Sostiene che le circostanze che l'imputato fosse inadempiente e debitore della parte offesa realizzano una fattispecie di natura civilistica risarcitoria che non può essere confusa con l'azione penale. Gli assegni regolarmente emessi dall'imputato a garanzia del proprio debito rappresentano un titolo di credito che il creditore può far valere avanti il giudice civile, prova ne è che è emerso dalla istruttoria dibattimentale che è in corso innanzi al tribunale civile l'azione giudiziaria per il recupero delle merci non pagate.

2. Lamenta comunque l'assenza dell'elemento soggettivo della volontà di non adempiere ad un'obbligazione. La ragionevole convinzione sicuramente insita nell'imputato di poter superare un momentaneo e transitorio stato di illiquidità e quindi di poter eseguire la prestazione escluderebbe il dolo del reato;

3. violazione di legge e vizio della motivazione. Contesta la valutazione data alle dichiarazioni della parte civile sentita come teste. Sostiene che le dichiarazioni erano dettate da un risentimento covato per le vicende di carattere esclusivamente economico. Rileva l'assenza di riscontri esterni a dette dichiarazioni.

4. Violazione di legge e vizio della motivazione. Si censura la statuizione della corte territoriale con riferimento alla concessione della sospensione condizionale della pena subordinata al pagamento della provvisionale;

5. violazione di legge e vizio della motivazione. Si contesta l'eccessività della pena;

6. violazione di legge vizio della motivazione con riguardo all'entità del risarcimento del danno.
I motivi sub 1 e 2 del ricorso sono fondati.
L'art. 641 c.p., ha come finalità la tutela del diritto del creditore adempiente contro particolari, preordinati, successivi inadempimenti fraudolenti, consumati dalla controparte, di un'obbligazione di contenuto patrimoniale e di fonte contrattuale;

inadempimenti realizzati con modalità tali da rendere inadeguata la tutela apprestata dalla legge civile.
Il discrimine tra mero inadempimento di natura civilistica e commissione del reato poggia sull'elemento ispiratore della condotta;

con la conseguenza che il comportamento consistente nel tenere il creditore all'oscuro dello stato di insolvenza in cui si versa al momento di contrarre l'obbligazione ha rilievo quando sia legata al preordinato proposito di non effettuare la dovuta prestazione, mentre l'inadempimento contrattuale non preordinato non costituisce tale delitto e ricade, normalmente, solo nell'ambito della responsabilità civile.
La prova della preordinazione può essere desunta anche da argomenti induttivi seri ed univoci, ricavabili dal contesto dell'azione. Si è così affermato che anche il silenzio può assumere rilievo quale forma di preordinata dissimulazione del proprio stato di insolvenza, quando sin dal momento in cui il contratto è stato stipulato vi era l'intenzione di non far fronte agli obblighi conseguenti. Sintomo pregnante della condotta penalmente rilevante può anche essere il fatto che l'agente assuma un'obbligazione con un comportamento idoneo ad ingannare la controparte sulle sue reali intenzioni (Cass. Sez. 2^ Sent. n. 34192/2006 Rv. 234774) ad esempio presentandosi con le credenziali di persona solvibile, e non riferendo alla parte offesa di problemi economici.
È comunque necessario precisare che il preordinato proposito di non adempiere all'obbligazione assunta è funzionalmente collegato allo stato di insolvenza (dissimulato), trattandosi di un dato testuale insuperabile che concorre a definire lo schema tipico del reato di cui all'art. 641 c.p.. Il fatto tipico previsto dalla norma presuppone lo stato di insolvenza, che deve sussistere nel momento in cui la parte, successivamente inadempiente, contrae l'obbligazione. Sono ad esso estranei i casi in cui l'inadempimento si ricolleghi ad uno stato d'insolvenza, ancorché preordinato e imputabile al debitore, che sia però soltanto sopravvenuto.
L'accertamento del proposito di non adempiere può essere desunto anche dal comportamento successivo all'assunzione dell'obbligazione ma non esclusivamente dal mero inadempimento, che in sè considerato offre un indizio equivoco del dolo iniziale.
Ciò detto deve rilevarsi che nel caso di specie la Corte Territoriale ha tratto la prova del proposito da elementi non univoci con riguardo alla preordinata dissimulazione dello stato di insolvenza considerato anche che l'acquisto della merce è avvenuta con assegni postdatati, sulla cui copertura non risulta siano state fornite assicurazioni, prova ne è che i giudici d'appello hanno riqualificato l'originario contestato reato di truffa proprio sul presupposto della mancanza di un comportamento dell'agente idoneo ad indurre in inganno chi ha ricevuto il titolo, vincendo resistenze mediante assicurazioni sulle proprie intenzioni di pagare, atte ad ingenerare fiducia nella propria solvibilità.
Gli elementi indicati nella sentenza impugnata, tutti successivi alla conclusione dell'obbligazione, sono espressione del successivo inadempimento, ma di per se soli non forniscono la prova della preordinata dissimulazione dello stato di insolvenza sin dal momento della stipula del contratto. Si impone pertanto l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice d'appello che dovrà uniformarsi ai principi indicati.
L'accoglimento dei motivi sub 1 e 2 assorbe i restanti motivi di ricorso.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della corte di appello di Lecce per nuovo giudizio.
Così deciso in Roma, il 21 gennaio 2015.
Depositato in Cancelleria il 17 febbraio 2015