Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PASQUALE REALE - Presidente -
Dott. NI LOSAVIO - rel. Consigliere -
Dott. VINCENZO FERRO - Consigliere -
Dott. UGO VITRONE - Consigliere -
Dott. FRANCESCO FELICETTI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
NI UT & FIGLI Srl già SpA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G. B. MORGAGNI 2A, presso l'avvocato SEGARELLI U., rappresentato e difeso dall'avvocato VIGNOLA GAETANO, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
ENTE AUTONOMO ACQUEDOTTO PUGLIESE, in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 849/98 della Corte d'Appello di BARI, depositata il 30/09/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/07/2000 dal Consigliere Dott. GI LOSAVIO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Antonucci, con delega, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, l'Avvocato dello Stato Criscuolo, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto APICE che ha concluso per l'accoglimento del primo e secondo motivo, l'assorbimento del terzo motivo del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza 12 gennaio 1985 il Tribunale di Bari rigettava la domanda proposta dalla s.p.a. GI NO e figli nei confronti dell'Ente Autonomo Acquedotto Pugliese, avendo ritenuto non dovuta la somma di lire 180.894.541 pretesa dalla società attrice (che aveva assunto dall'ente convenuto - dal gennaio 1977 - la conduzione degli impianti di depurazione delle acque nei reparti di numerosi comuni pugliesi) a titolo di interessi moratori sulle, rate trimestrali del corrispettivo e dei relativi aggiornamenti., pagate con sistematico ritardo. Giudicava il Tribunale che non fossero nella specie applicabili gli artt. 35 e 36 del capitolato generale per i lavori pubblici di cui al D.P.R. 10 luglio 1962 n.1063, poiché ad esso la convenzione stipulata dalle parti il 1^ gennaio 1997 - a seguito di licitazione privata - non aveva fatto richiamo e che quindi occorresse l'atto di costituzione in mora - secondo le norme di diritto comune - in concreto non intervenuto. La Corte d'appello di Bari, con la sentenza 30 settembre 1998, rigettava l'impugnazione della s.p.a. GI NO e figli.
Con riferimento al rilievo della società appellante secondo cui la esclusione, contenuta nell'art. 5 della convenzione, della applicabilità di una singola disposizione del capitolato generale per i lavori pubblici dello stato postulava necessariamente il rinvio per relationem perfectam alle disposizioni del D.P.R. 1063/1962, la Corte di merito rilevava che l'art. 11 della stessa convenzione richiamava espressamente l'art. 43 del medesimo capitolato (quanto alla prevista facoltà delle parti di adire il collegio arbitrale) e tale richiamo non sarebbe stato necessario se la convenzione si fosse integralmente adeguata (per relationem perfectam) alla disciplina di quel decreto. A giudizio della Corte d'appello l'apparente contrasto doveva ritenersi risolto con la considerazione che il contratto tra le parti ha un duplice oggetto, giacché esso "prevede, accanto all'appalto del servizio di conduzione degli impianti di depurazione, anche un possibile appalto di opere pubbliche, essendo l'impresa tenuta ai sensi della clausola n. 7 a svolgere, a richiesta dell'ente committente, ulteriori e determinate prestazioni remunerate a parte, quali ad esempio quelle relative alle riparazioni di opere murarie e alle modifiche di manufatti". "È quindi da ritenere prosegue la sentenza impugnata che il richiamo alle norme del capitolato come regola generale valga per la parte costituente l'appalto dell'opera pubblica, con l'esclusione della previsione di cui all'art. 5, laddove l'applicabilità dell'art. 43 del citato capitolato in forza della clausola pattizia n.11 esplichi la sua efficacia limitatamente all'appalto del servizio, non essendo stata posta in essere, rispetto ad esso, l'analoga fattispecie del contratto per relationem perfectam". E tali conclusioni cui ha condotto la esegesi negoziale - così argomentate - sono per altro necessitate, a giudizio della Corte di merito, dalla natura stessa delle disposizioni del D.P.R. 1063/1962 che "costituiscono uno ius singulare relativo alla materia dell'appalto di opere pubbliche", funzionalmente inidonee dunque a regolare l'appalto di servizi, come è confermato proprio dalle specifiche norme di cui agli artt. 35 e 36 che, attenendo al ritardo nel pagamento degli acconti dovuti nel corso della esecuzione di lavori e della "rata di saldo" non possono trovare applicazione che all'appalto di opera pubblica ("e non già di servizi"). Riteneva la Corte infondata anche la censura argomentata nel secondo motivo dell'appello sul punto in cui il Tribunale aveva giudicato necessaria nella specie la costituzione in mora (la clausola n. 15 del capitolato d'oneri configurerebbe invece una ipotesi di mora ex re, poiché i pagamenti bimestrali del canone annuale dovevano essere attuati entro i dieci giorni successivi alla scadenza del bimestre) e rilevava che a tenore della stessa clausola nei dieci giorni successivi alla scadenza del bimestre non doveva essere eseguito il pagamento delle rate scadute, bensì l'emissione del relativo certificato, cioè la formazione del documento in base al quale disporre poi il versamento di quanto dovuto, per il quale la disposizione pattizia non pone alcun termine.
Contro questa sentenza la s.r.l. NO GI e IG ha proposto ricorso per cassazione, argomentando tre motivi di impugnazione, illustrati con memoria. L'Ente Autonomo Acquedotto Pugliese ha resistito con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. - Con il primo motivo la società ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 35 e 36 del D.P.R. 10 luglio 1962, n. 1063, nonché vizio di motivazione, perché illogica e contraddittoria là dove la Corte di merito, pur avendo riconosciuto che le parti con l'art. 5 della convenzione avevano dimostrato di aver operato il rinvio alla disciplina del capitolato generale di appalto (solo in una specifica disposizione derogata), ha giudicato che tale rinvio non si riferisse a quella parte del contratto avente ad oggetto l'appalto di servizi, cui invece ha ritenuto applicabile l'art. 43 del D.P.R. 1063/1962, espressamente richiamato dall'art. 11 della convenzione. Gli artt. 35 e 36 del capitolato generale dovevano quindi essere applicati alla fattispecie per relationem perfectam della convenzione e anche per l'espressa disposizione della legge regionale (art. 52 legge 16.5.1985, n.27) che impone l'applicazione dello stesso capitolato alle opere pubbliche o di pubblico interesse come identificate dall'art. 3 di detta legge, tra le quali rientrano per certo quelle di cui al presente giudizio.
Con il secondo motivo la ricorrente prospetta la violazione dell'art. 1362 c.c. e ancora difetto di motivazione per avere la Corte di merito omesso la indagine sulla natura del contratto, necessaria ad identificare la unitaria normativa ad esso applicabile sulla base del criterio della prevalenza, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti. E la corretta applicazione di tale criterio avrebbe condotto ad escludere la arbitraria scissione del rapporto contrattuale (che avrebbe ad oggetto in parte l'esecuzione di opere pubbliche e in parte la gestione di un servizio) e a riconoscere che le parti nella specie intesero dar vita a un appalto di opera pubblica.
Con il terzo motivo la ricorrente prospetta violazione dell'art. 4 legge 341/1981 con riferimento agli artt. 1219, c. 3, e 1224 c.c.,
nonché vizio di motivazione e censura la disapplicazione del disposto del richiamato art. 4 che nel primo comma configura una speciale ipotesi di mora ex re, prescrivendo che l'importo degli interessi per ritardato pagamento, dovuti in base a norme di legge, di capitolato generale e di contratto., viene computato e corrisposto in occasione del pagamento, in conto o a saldo, immediatamente successivo, senza necessità di apposite domande e riserve. In ogni caso erroneamente la Corte di merito ha interpretato l'art. 15 del capitolato di oneri che prescrive la emissione del certificato di pagamento nel termine di dieci giorni successivi alla scadenza del bimestre, giacché una più penetrante indagine avrebbe dovuto indurre a riconoscere che le parti intesero attribuire a quel termine "il valore e l'efficacia di un termine essenziale" di pagamento.
2.- Il secondo motivo del ricorso che prospetta la violazione del disposto dell'art. 1362 c.c. e vizio di motivazione (là dove la Corte di merito ha ravvisato nel contratto di appalto tra le parti - 10 maggio 1977 - un duplice distinto oggetto, del tutto prevalente quello inerente alla "esecuzione del servizio di conduzione degli impianti depurativi" ed accessorio quello relativo agli "eventuali lavori" eseguiti a richiesta dell'ente committente - per riparazioni di opere murarie e modifiche di manufatti - e remunerati a parte) deve essere esaminato con precedenza rispetto al primo motivo, logicamente subordinato poiché critica un successivo sviluppo nella argomentazione della decisione (nel senso che, posto il duplice distinto contenuto del contratto, il richiamo alla disciplina generale del D.P.R. 1013/1962 - ricavabile dal tenore della clausola n. 5 del contratto è riferibile esclusivamente all'appalto dell'opera pubblica e non all'appalto del servizio). Ebbene, il secondo motivo del ricorso è infondato.
Benché il ricorrente nel sommario del motivo denunci la violazione dell'art. 1362 c.c., nella argomentazione della censura non indica poi quale specifica regola normativa di ermeneutica contrattuale sarebbe stata nella specie disattesa e, richiamando il contenuto di specifiche clausole contrattuali, all'apprezzamento compiuto al riguardo dalla Corte di merito contrappone una diversa ipotesi di identificazione dell'oggetto del contratto, nel senso cioè che le parti avrebbero inteso stipulare "un tipico contratto di appalto di opere pubbliche". Così formulato, il motivo si risolve in un inammissibile sindacato di merito e per altro i richiami - operati dalla ricorrente - di dottrina e giurisprudenza in tema di qualificazione, come opera ovvero servizio, della attività tipica di "manutenzione" e riparazione di impianti e manufatti non valgono a cogliere profili di contraddizione interna alla motivazione della decisione, giacché la Corte d'appello in quella attività ha ravvisato la natura di "opera", ma ad essa ha riconosciuto nel contesto del contratto (che ha ad oggetto - secondo il bando della gara di appalto - "l'esecuzione del servizio di conduzione degli impianti depurativi" delle acque dell'"acquedotto pugliese") un ruolo sussidiario ed eventuale a tenore dell'art. 1 (che dà facoltà all'ente committente di far eseguire alla società appaltatrice i lavori di cui all'art. 7 del capitolato d'oneri) e dell'art. 3 (che definisce espressamente "eventuali" i medesimi lavori). Nè infine è pertinente alla presente fattispecie di interpretazione del contratto il richiamo a Cass. n. 7073 del 1992 che affronta e risolve la questione relativa alla identificazione dell'unitario contenuto della pattuizione (ponendosi in quella fattispecie l'alternativa tra compravendita e appalto) alla luce del principio secondo cui la qualificazione giuridica del contratto deve essere rapportata alla effettiva intenzione delle parti e pur contro la definizione tecnica - eventualmente impropria - da esse impiegata (mentre la Corte di merito nella specie ha adeguatamente motivato il convincimento che il contratto avesse espressamente previsto due distinti rapporti, diversamente regolati in ragione del rispettivo oggetto).

3. I due profili di censura in cui si articola il primo motivo del ricorso sono, l'uno inammissibile, l'altro infondato. Con il primo la società ricorrente critica - come illogica e contraddittoria - la motivazione del convincimento della Corte di merito in ordine al necessario raccordo tra le clausole degli articoli 5 e 11 del contratto di appalto tra le parti, la cui apparente contraddizione è stata superata attraverso il riferimento al duplice oggetto del contratto stesso: sicché il richiamo negoziale alla disciplina del capitolato generale delle opere dello Stato (se deve considerarsi implicito nella clausola dell'art. 5 che ha escluso l'applicazione di un suo specifico disposto - in tema di limiti alle "variazioni") non può riguardare che "l'appalto della - eventuale - opera pubblica;
mentre il rinvio all'art. 42 del "capitolato generale" (superfluo per l'appalto dell'opera pubblica a quel regime assoggettato, con la sola esclusione di cui alla clausola dell'art. 5), contenuto nella clausola dell'art. 11 (che, indicando il foro di Bari competente per il contenzioso, fa "salvo il ricorso" al procedimento arbitrale) non può riferirsi che all'appalto del servizio (per il quale opera dunque - del "capitolato generale" - il solo disposto dell'art. 43).
Ebbene, la ricorrente non considera e critica l'ulteriore e conclusivo argomento - sviluppato dalla Corte di merito - che prospetta il risultato della esegesi negoziale come necessitato dalla natura stessa delle disposizioni di cui al D.P.R. 1083/1962, funzionalmente inidonee a regolare l'appalto dei servizi e che costituisce perciò la vera ragione della decisione (nella quale è rimasta assorbita quella fondata sulla interpretazione del contratto), essendo la inapplicabilità alla fattispecie degli artt. 35 e 36 del "capitolato generale" (che disciplinano il pagamento degli acconti nel corso della esecuzione dei lavori e della rata di saldo a conclusione dell'opera) fatta discendere da un ostacolo normativo in ogni caso insuperabile. Conclusione - questa - che la società ricorrente non pone in discussione, sicché, se pur dovesse condividersi il rilievo di inadeguatezza della motivazione sullo specifico punto del significato ravvisato nelle clausole degli artt. 5 e 11 del contratto, non per questo risulterebbe inficiata la decisione, ferma sulla sua vera ragione, non criticata nel profilo di censura qui considerato, che, così formulato, si rivela privo di interesse e perciò inammissibile.
Infondato è invece il secondo profilo di censura che denuncia la mancata applicazione dell'art. 52 legge regione Puglia 16 maggio 1985, n. 271 là dove esso estende la disciplina del capitolato generale delle opere dello Stato a tutte le opere pubbliche realizzate dalla Regione e dagli enti pubblici regionali e sub- regionali (quale è per certo l'Ente autonomo per l'acquedotto pugliese). Basti rilevare al riguardo che coerentemente la Corte di merito ha disapplicato lo specifico disposto della legge regionale, poiché ha giudicato che i "pagamenti" qui in discussione attenessero al corrispettivo dell'appalto del servizio, non riguardassero cioè il rapporto di appalto d'opera (previsto come eventuale nel contratto tra le parti) cui esclusivamente può riferirsi il "capitolato generale" di cui al D.P.R. 1063/1962 come richiamato ad operare - per le sole opere pubbliche - anche nell'ordinamento regionale.

4. Il terzo motivo del ricorso (proposto in subordine al mancato accoglimento dei primi due) è infondato. Alla affermazione della sentenza impugnata secondo cui la clausola n. 15 del capitolato d'oneri (che stabiliva per i pagamenti periodici del canone il termine di dieci giorni dalla scadenza di ogni bimestre) non implicava l'esonero del creditore-appaltatore dalla costituzione in mora, sicché doveva farsi riferimento "al regime di diritto comune", la società ricorrente oppone - innanzitutto - il disposto dell'art. 4 legge 741/1981 che è norma regolante le "procedure per la esecuzione di opere pubbliche" e non può dunque trovare applicazione in tema di appalto di servizi (come riconosce infine la stessa ricorrente nella memoria ex art. 378 c.p.c.). Peraltro (secondo l'ulteriore rilievo del motivo) la interpretazione argomentata dalla Corte di merito quanto alla medesima clausola rifletterebbe un vizio di motivazione, perché nel termine ivi previsto dovrebbe riconoscersi "il valore e l'efficacia di un termine essenziale". Proposizione, questa, palesemente impropria - è appena il caso di rilevare - giacché qui si discute se ricorra alcuna delle ipotesi che esonerano il creditore dalla costituzione in mora (art. 1219, 15 comma 2, c.c.): e poiché la scadenza del termine di adempimento è al riguardo rilevante "se la prestazione deve essere eseguita al domicilio del creditore" (comma 2, sub 3, stesso articolo) e nella specie non è controverso che i pagamenti dovessero essere eseguiti al domicilio dell'ente debitore nella sua qualità di pubblica amministrazione, con piena ragione la Corte di merito ha escluso la ricorrenza nella specie di alcuna ipotesi di mora ex re ex art. 1219, comma 2, c.c.. Deve darsi conto - infine - che la ricorrente nella memoria ex art. 378 c.p.c. afferma che, con l'invio delle fatture alla scadenza di ogni bimestre, la società appaltatrice avrebbe costituito in mora l'ente debitore e riferisce che tale profilo di fatto sarebbe stato prospettato ai giudici di primo grado e, come motivo di censura, alla Corte d'appello che su quel punto avrebbe però omesso di pronunciare. Ma un tale rilievo - si deve obbiettare non ripreso e discusso nel terzo motivo del ricorso, integra una censura nuova che non può essere introdotta - per la prima volta - con la memoria ex art. 378 c.p.c. (ed è perciò palesemente inammissibile).

5. Infondati essendo i motivi del ricorso (e in parte inammissibile il primo), il ricorso deve essere rigettato, con la conseguente condanna della società ricorrente al rimborso delle spese di questa fase del giudizio a favore dell'Ente resistente.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la società ricorrente al rimborso delle spese del giudizio, a favore dell'Ente resistente, liquidate in complessive lire 6.084.500 delle quali lire 6 milioni per onorari di avvocato.
Così deciso in Roma, il 14 luglio 2000.
Depositato in Cancelleria il 21 febbraio 2001