Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIUSTINIANI Vito - Presidente -
Dott. DI NANNI Luigi Francesco - Consigliere -
Dott. PURCARO Italo - Consigliere -
Dott. MAZZA Fabio - Consigliere -
Dott. TRIFONE Francesco - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
FALLIMENTO M.C.N. SPA, in persona del curatore Rag. Mario Cozzani, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLE ALPI 15/A, presso lo studio dell'avvocato MARIO INGENITO, che lo difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
BANCA CARIGE SPA, con sede in Genova, in persona del legale rappresentante pro tempore prof. avv. Fausto Cuocolo, elettivamente domiciliata in ROMA PIAZZA DEL PARADISO 55, presso lo studio dell'avvocato NICOLA STAFFA, che la difende unitamente all'avvocato GABRIELE DI PASQUA, giusta delega in atti;

- controricorrente -

e sul 2^ ricorso n. 09082/00 proposto da:
FALLIMENTO M.C.N. SPA, in persona del curatore Rag. Mario Cozzani, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLE ALPI 15/A, presso lo studio dell'avvocato MARIO INGENITO, che lo difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
NUOVA MCN SRL;

- intimata -
avverso la sentenza n. 40/99 della Corte d'Appello di GENOVA, emessa il 03/06/99 e depositata il 04/09/99 (R.G. 167/98 + 1029/98);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/12/02 dal Consigliere Dott. Francesco TRIFONE;

udito l'Avvocato Angelo LO BIANCO (per delega Avv.to Mario INGENITO);
udito l'Avvocato Goffredo BARBANTINI (per delega Avv.to Gabriele DI PASQUA);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MACCARONE che ha concluso per l'inammissibilità o nel merito per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il IO RE (successivamente incorporato, in forza di atto di fusione, dalla Banca CARIGE spa), in virtù di decreto ingiuntivo a suo favore, emesso dal presidente del tribunale di Genova nei confronti della società Nuova M.C.N. srl, procedeva in La Spezia a pignorare, con atto trascritto in data 7.3.1991, l'intero piano di uno stabile di proprietà della ingiunta società debitrice, che lo aveva acquistato dalla società M.C.N. spa, nella procedura di concordato preventivo, a seguito di negozio di cessione dell'azienda nella quale l'immobile era compreso.
Con atto di citazione notificato in data 11.9.1989 e trascritto il 29.5.1992, la società M.C.N. spa chiedeva la risoluzione del contratto di cessione dell'azienda per l'inadempimento della cessionaria società Nuova M.C.N. srl e la domanda era accolta dal tribunale di La Spezia con sentenza n. 626 del 1992, per i cui effetti il bene immobile veniva retrocesso alla società M.C.N. spa, la quale, risolto anche il concordato preventivo, veniva dichiarata fallita.
Il curatore del fallimento interveniva nella procedura esecutiva immobiliare introdotta in danno della Nuova M.C.N. srl e, sul presupposto che il bene pignorato era stato retrocesso alla società fallita, dichiarava, ai sensi dell'art. 107 della legge fallimentare, di volersi sostituire al creditore procedente Banca CARIGE spa, dovendo il bene pignorato essere sottratto alla procedura esecutiva individuale per entrare a far parte dell'attivo fallimentare nella relativa procedura concorsuale. Il giudice della esecuzione immobiliare, con ordinanza del 26.5.1998, dichiarava la estinzione del processo esecutivo pendente innanzi al suo ufficio.
Avverso il provvedimento di estinzione proponeva reclamo ex art. 630, ultimo comma, c.p.c. la banca creditrice procedente.
Il tribunale di La Spezia, con sentenza del 9.7.1998, revocava la ordinanza di estinzione e stabiliva che la procedura esecutiva doveva essere dichiarata sospesa o, comunque, interrotta stante la dichiarazione ritualmente proposta dal curatore fallimentare;

rigettava, conseguentemente, l'istanza di prosecuzione della procedura esecutiva in corso.
In accoglimento del gravame proposto dalla Banca CARIGE spa, la Corte di appello di Genova, con sentenza pubblicata il 4.9.1999, in riforma della sentenza di primo grado, previa revoca della ordinanza di estinzione della procedura esecutiva individuale, disponeva che detta procedura espropriativa immobiliare proseguisse per il suo ulteriore corso in danno della società Nuova M.C.N. srl. Ai fini che in questa sede ancora interessano, i giudici di appello premettevano che il compendio immobiliare pignorato non era rientrato nella disponibilità e nella proprietà del fallimento. Consideravano, perciò, che non poteva farsi applicazione, nei confronti della curatela, delle norme di cui agli artt. 51 e 107 della legge fallimentare, e che la rinuncia alla procedura esecutiva, presentata dalla curatela al giudice della esecuzione, non poteva determinare ne' l'estinzione, ne' la sospensione, ne' la interruzione del processo esecutivo in corso.
I giudici del gravame ritenevano, in particolare, che la disposizione dell'art. 2915 c.c. - la quale rende inopponibili al creditore procedente ed ai creditori intervenuti gli atti e le domande, per la cui efficacia rispetto ai terzi acquirenti la legge richiede la trascrizione, quando questa sia successiva al pignoramento - trova applicazione nel fallimento, precisando anche che, mentre per il pignoramento occorre avere riguardo alla data di trascrizione, per il fallimento, invece, bisogna fare riferimento alla data della relativa sentenza dichiarativa.
Rilevavano, altresì, che la norma dell'art. 45 della legge fallimentare costituisce, in sede di procedura concorsuale, l'applicazione del generale principio fissato dalla norma codicistica dell'art. 2915.
Aggiungevano, infine, che, nella specie, non era opponibile al creditore, che aveva trascritto il pignoramento prima della trascrizione della domanda giudiziale di retrocessione del bene immobile alla società fallita, la riconosciuta attribuzione dell'immobile al terzo.
Per la cassazione della sentenza il fallimento M.C.N. spa ha proposto due distinti ricorsi, di contenuto del tutto identico, affidando la impugnazione ad unico mezzo di doglianza. Con esso, in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., denuncia la falsa applicazione delle norme di cui agli artt. 1458, 2652 e 2915 c.c. e la violazione delle norme di cui agli artt. 51 e 107 della legge fallimentare.
Resiste con controricorso la Banca CARIGE spa.
Le parti hanno presentato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I ricorsi, impugnazioni distinte della medesima sentenza, vanno riuniti (art. 335 c.p.c). Con il primo motivo della impugnazione - deducendo la falsa applicazione delle norme di cui agli artt. 1458, 2652 e 2915 c.c. nonché la violazione delle norme di cui agli artt. 51 e 107 della legge fallimentare il fallimento M.C.N. spa censura la impugnata sentenza per avere il giudice di merito ritenuto inopponibile ed inoperante nei confronti della banca creditrice procedente la intervenuta risoluzione della, cessione di azienda e la conseguente retrocessione dell'immobile alla società cedente e, quindi, ad essa curatela fallimentare.
Assume che alla banca la qualità di creditore pignorante derivava da attribuzione in base al suddetto negozio di cessione di azienda, per cui la creditrice procedente non poteva essere considerata terzo rispetto allo stesso negozio, la cui risoluzione il giudice di merito avrebbe dovuto, perciò, ritenere ad essa del tutto opponibile.
La curatela ricorrente aggiunge che, data la opponibilità della risoluzione alla banca e per il conseguente effetto di acquisizione del bene immobile all'attivo del fallimento, sarebbe palesemente contraria alle norme di cui agli articoli 51 e 107 della legge fallimentare la statuizione del giudice di merito, che aveva consentito la prosecuzione dell'azione esecutiva individuale su un bene che, ormai, poteva essere oggetto soltanto di procedura concorsuale.
Il fallimento ricorrente aggiunge che, ove anche si fossero ritenute nella specie applicabili le norme degli articoli 1458, 2652 e 2915 c.c., il diritto della banca non sarebbe stato pregiudicato dalla improseguibilità dell'azione esecutiva individuale di espropriazione del bene immobile, che comunque restava vincolato alla garanzia ed al soddisfacimento del credito nella diversa sede fallimentare.
La censura, nel suo complesso, non è fondata, per cui i ricorsi riuniti sono rigettati e, nella ritenuta sussistenza di giusti motivi, le spese del presente giudizio di Cassazione sono interamente compensate tra le parti.
Innanzitutto - sulla preliminare eccezione con cui la parte ricorrente deduce la sostanziale carenza di interesse della banca creditrice in ordine alla proposta sua domanda (diretta ad ottenere la sottrazione dell'immobile pignorato all'attivo fallimentare e la conseguente pronuncia di proseguibilità della esecuzione individuale in corso) nella considerazione che il bene suddetto, anche con l'acquisizione al fallimento, resterebbe comunque vincolato alle ragioni del credito della medesima banca - osserva questo giudice di legittimità che la eccezione non è fondata. La eccezione così formulata, ancorché ammissibile siccome attinente ad una delle condizioni dell'azione e come tale oggetto di doveroso esame possibile pure ex officio, non tiene conto dell'indubbio vantaggio che deriva al creditore in procedura esecutiva individuale per il fatto, di evitare che alla ripartizione della somma ricavata dalla vendita del bene pignorato debbano partecipare, in attuazione del principio della par condicio creditorum nel fallimento, anche tutti gli altri creditori della massa fallimentare, che nella procedura individuale non erano intervenuti o non potevano più intervenire.
Nella memoria ex art. 378 c.p.c. la curatela ricorrente, sul punto, aggiunge che anche nella sede fallimentare il credito della banca sarebbe stato soddisfatto con preferenza rispetto agli altri. Sotto tale profilo, però, la eccezione risulta generica, in quanto essa non specifica a quale titolo il credito della banca sarebbe privilegiato e neppure prospetta la sussistenza di una garanzia ipotecaria del credito medesimo, iscritta sull'immobile pignorato, in virtù della quale nella sede fallimentare debbano prodursi gli effetti di cui all'art. 54, 1^ comma, della legge fallimentare. Quanto all'altro profilo di censura - relativo alla pretesa esclusione della qualità di terzo per la banca procedente, sul presupposto che il credito azionato trovava la sua giustificazione esattamente nel contratto di cessione dell'azienda successivamente dichiarato risolto - deve questa Corte, giusta richiesta del P.M., rilevare che trattasi di motivo non proposto con l'appello, coinvolgente un tema di indagine non devoluto al giudice di secondo grado e, perciò, inammissibile in questa sede, onde non vi è bisogno di aggiungere che la censura, peraltro, sarebbe risultata infondata.
Infatti, il credito della banca era sorto in virtù di decreto ingiuntivo, emesso nei confronti della cessionaria società Nuova M.C.N. srl, e non in base al contratto di cessione di azienda, alle cui vicende la banca stessa era rimasta terzo estraneo. Per il resto, non sussiste la dedotta violazione delle norme di cui agli artt. 2652 e 2915 c.c., delle quali il giudice di inerito ha fatto esatta applicazione alla concreta fattispecie. Costituisce affermazione pacifica e risalente di questo giudice di legittimità (Cass., n. 4915/87; Cass., n. 101/90; Cass., n. 3715/91) che la disposizione di cui all'art. 2915 c.c. - circa il mancato effetto in pregiudizio del creditore pignorante e dei creditori intervenuti nella esecuzione degli atti e delle domande, per la cui efficacia rispetto ai terzi acquirenti la legge richiede la trascrizione, se sono trascritti successivamente - trova applicazione nel fallimento, con l'ulteriore precisazione che, mentre per il pignoramento occorre avere riguardo alla data della sua trascrizione, per il fallimento, invece, occorre fare riferimento a quella della sentenza dichiarativa.
La norma dell'art. 45 della legge fallimentare, infatti, costituisce sostanzialmente, e non solo per gli atti in senso stretto, l'applicazione in sede fallimentare dei generali principi fissati dall'art. 2915 c.c., con l'effetto di rendere inopponibili al creditore pignoratizio, che abbia trascritto il pignoramento prima della sentenza dichiarativa di fallimento, le sentenze favorevoli alla massa, di cui all'art. 2652, n. 1, c.c. Nel caso di specie la trascrizione del pignoramento è avvenuta in epoca antecedente alla trascrizione della domanda, con cui la società, che in seguito sarebbe stata dichiarata fallita, reclamava la restituzione al suo patrimonio del bene immobile.
Perciò la pronuncia di accoglimento di detta domanda, pur producendo i suoi effetti dal momento della trascrizione della citazione introduttiva, non può prevalere sul creditore pignorante e sui creditori intervenuti nella procedura di espropriazione forzata del suddetto bene immobile, pignorato con atto trascritto non solo prima del fallimento, ma antecedentemente anche alla domanda proposta dalla società quando essa era ancora in bonis. Il ricorso, pertanto, è rigettato.
Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta. Compensa interamente tra le parti le spese del giudizio di Cassazione.
Così deciso in Roma, il 6 dicembre 2002.
Depositato in Cancelleria il 18 marzo 2003