Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. AR SPADONE - Presidente -
Dott. ANTONIO VELLA - Consigliere -
Dott. ALFREDO MENSITIERI - Consigliere -
Dott. UMBERTO GOLDONI - rel. Consigliere -
Dott. GIOVANNA SCHERILLO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AG RI, elettivamente domiciliata in ROMA PLE CLODIO 1, presso lo studio dell'avvocato VIRGILIO GAITO, che la difende unitamente all'avvocato SEBASTIANO RIBAUDO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
CO AR, elettivamente domiciliato in ROMA VIA MANFREDI 17, presso lo studio dell'avvocato DEMETRIO ZEMA, che lo difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 67/99 della Corte d'Appello di ROMA, emessa il 12/11/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/12/01 dal Consigliere Dott. Umberto GOLDONI;

udito l'Avvocato RIBAUDO Sebastiano, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MACCARONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con atto di citazione notificato in data 27.6.1987 MA DE conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Roma TA NA esponendo: di aver acquistato dalla AN snc, con atto per Notaio UR di Roma del 24.3.1982, un terreno di natura boschiva, di circa sei ettari, in Comune di Roma località Monte Caminetto, situato in notevole pendio;
che nel rogito l'accesso al fondo era previsto, quanto alla parte bassa, dalla strada provinciale di Sacrofano attraverso una servitù costituita su terreno in vocabolo Pratolungo e, quanto alla parte alta (separata dalla prima da una scarpata a bosco di alto fusto), mediante servitù di passaggio pedonale e carrabile, costituita, a vantaggio del fondo suddetto ed a carico di "quella striscia di terreno della larghezza di metri lineari tre, ora di proprietà di LD SE ed NN GU, lungo il lato che fronteggia la proprietà TT TO e destinata a cessare allorquando il fondo dominante avrà accesso da altra strada", con atto 27.10.1977 del notaio UR (mediante il quale la AN snc aveva venduto ad SE e GU altro contiguo appezzamento di terreno di mq. 2000, facente parte della maggior consistenza di proprietà della venditrice;
che i proprietari del terreno servente SE e GU avevano frapposto ostacoli all'esercizio della servitù di passaggio fino ad impedirlo del tutto con l'installazione di un cancello e la costruzione di un muro e di una stalla, che detto impedimento continuava a sussistere anche dopo la alienazione del fondo servente a TA in Becagli avvenuta il 3.4.1986.
Chiedeva pertanto l'attore: l'accertamento della esistenza della suddetta servitù di passaggio volontaria sul fondo della convenuta ed a vantaggio del proprio, con condanna della NA a porre fine agli impedimenti all'esercizio della servitù ed alla rimessione in pristino dello stato dei luoghi lasciando comunque libero e comodo il passaggio di tre metri lineari al fine di soddisfare l'accesso al fondo dominante, con vittoria di spese e sentenza provvisoriamente esecutiva con riserva di agire separatamente per il risarcimento dei danni.
La NA, costituitasi in giudizio, resisteva alla domanda attrice deducendo il mancato esercizio della servitù di cui trattasi sia durante la proprietà dei Sigg.ri SE/GU sin dal momento in cui essa convenuta ebbe ad acquistare dai medesimi il proprio fondo;
in ogni caso l'intervenuta cessazione della detta servitù essendosi realizzata la condizione risolutiva prevista dal rogito UR dal momento che il fondo del DE disponeva già di un comodo accesso dalla via Sacrofanese;
che esisteva nel bosco interno alla proprietà DE una strada a tornanti che consentiva il collegamento anche carrabile tra la parte alta e quella bassa;
che lo stesso rogito UR escludeva il diritto ad un duplice accesso;
che in ogni caso la servitù costituita con l'atto UR sarebbe stata nulla per difetto, (lei presupposto della contiguità dei fondi (essendo gli stessi confinanti solo per pochi metri) e comunque nulla o quantomeno inesistente per impossibilità o indeterminatezza dell'oggetto e/o errore (avendo ad oggetto solo la striscia di fondo servente che corre lungo il confine con il terreno TO, mentre il punto in cui termina il terreno del DE sarebbe distante ben 18,90 metri, costituiti dal confine tra le proprietà Maccagnano/Cova, da quello in cui il terreno di essa convenuta inizia a fronteggiare il contiguo fondo TO).
La NA chiedeva pertanto il rigetto della domanda attrice con vittoria di spese, proponeva a sua volta domanda riconvenzionale per sentir dichiarare l'inesistenza della servitù di passaggio costituita con il rogito UR del 27.10.1977 a carico del proprio fondo per nullità o annullabilità del contratto.
Con sentenza del 7.2/9.5.1996, il Tribunale accertava e dichiarava l'esistenza della servitù di passaggio sul terreno di proprietà NA a favore del fondo di proprietà DE, ordinava alla convenuta di rimuovere tutti gli ostacoli all'esercizio della servitù stessa sul tracciato come individuato dal CTU, rigettava la domanda riconvenzionale proposta dalla convenuta, dichiarava inammissibile la domanda attrice di condanna generica della convenuta al risarcimento dei danni e, infine, condannava la convenuta rifondere all'attore le spese di lite.
Avverso detta sentenza proponeva appello la NA con atto notificato in data 15.10.1996.
Il DE si costituiva ritualmente in giudizio resistendo all'appello.
La Corte di appello di Roma, con sentenza in data 12.11.1998, rigettava il gravame.
Osservava la Corte capitolina che l'impossibilità rilevante del contratto doveva riguardare solo quanto ne è oggetto e cioè, nella specie, solo la possibilità di passaggio sul fondo servente, possibilità che, come era pacifico ed evidente, sussisteva. Nè aveva rilievo alcuno che la contiguità tra i due fondi fosse di pochi metri.
Rilevava poi che ne l'accesso alla parte bassa del fondo DE (già AN) costituiva condizione nuova, risalendo esso all'anno 1933 (rogito ON) ne era tale la comunicabilità tra parte bassa ed alta dello stesso fondo e che non vi sarebbe altrimenti stato motivo di inserire nei contratti il patto di servitù alla parte alta: la condizione risolutiva doveva avverarsi in epoca posteriore alla sua statuizione e non era affatto il DE, proprietario del fondo dominante, tenuto a realizzare opere volte ad ovviare - con alterazioni del terreno - all'illecita ostruzione dell'accesso alla parte alta, garantito pattiziamente.
Il richiamo alla clausola costitutiva della servitù era stato riportato dall'appellante in modo inesatto, mediante l'inserimento della parola "solo", che non è nel testo, e l'omissione delle parole "servitù ora costituita per consentire l'accesso pedonale e carraio al restante terreno" (allora - 1997 - della venditrice AN e dal 1982 del DE).
L'invocata norma dell'art. 1065 cpc non era applicabile, nella specie non configurandosi dubbie ne' l'estensione ne' le modalità di esercizio della servitù ne' avendo la NA indicato il supposto diverso eventuale percorso di minor aggravio al suo fondo. L'affermazione era quindi generica.
La dedotta violazione di norme urbanistiche era anch'essa generica e comunque era da osservare che, correndo la servitù entro il terreno NA, la stessa non alterava il distacco fra fabbricato e confine, e che, ove ciò fosse, verserebbe in illegittimità la costruzione, realizzata in epoca posteriore alla costituzione volontaria della servitù e senza tenerne conto, si da dovere la stessa essere arretrata.
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione, basato su quattro motivi TA NA;
resiste con controricorso MA DE, che ha altresì presentato memoria.
Motivi della decisione
Con il primo motivo, la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell'art. 1346 c.c. nonché omessa e contraddittoria motivazione.
Si prospetta la violazione dell'art. 1346 ricordato in quanto il contratto costitutivo della servitù avrebbe un oggetto impossibile;

tale impossibilità deriverebbe dal fatto che il controricorrente odierno non vanterebbe alcun diritto di passaggio su via delle Rose, unica strada che conduce al fondo servente. La Corte capitolina infatti affermando che la contiguità, sia pure per pochi metri tra i fondi rendeva possibile il passaggio, non aveva però considerato che la servitù venne costituita non per consentire al fondo del DE di avere uno sbocco su via Monte Caminetto attraverso via delle Rose ma per accedere alla parte alta del suo fondo attraverso via delle Rose. Poiché il DE non vanta diritto di passaggio su tale via, unica strada che conduce al fondo servente, l'esercizio della servitù non sarebbe possibile.
Tale censura ripropone una tesi già ritenuta infondata da entrambi i giudici del doppio, grado che hanno condivisibilmente argomentato nel senso che l'impossibilità deve essere valutata unicamente con riferimento ai rapporti tra le parti contraenti e quindi sussisterebbe soltanto nell'ipotesi (che non ricorre nel caso che ne occupa) che non sia possibile il passaggio sul fondo servente. Come poi il titolare della servitù possa giungere al fondo servente (se per tolleranza dei proprietari di fondi intermedi o per legittimo acquisto del diritto (il passaggio suoli stessi) per esercitare il diritto convenzionalmente acquisito e questione che non deve interessare il proprietario del fondo servente;
tale situazione potrebbe al più tradursi nel mancato esercizio del diritto da parte dell'odierno controricorrente, ma non potrebbe in nessun caso privare l'oggetto del contratto del requisito prescritto dall'invocato art. 1346 c.c.. Infitto la contiguità tra i fondi sussiste e tanto completa il corretto ragionamento su cui si basa la sentenza impugnata;
il motivo non può essere pertanto accolto.
Con il secondo mezzo, si lamenta violazione dell'art. 1359 c.c. nonché difetto di motivazione, sul presupposto che si sarebbe verificata la condizione risolutiva dell'acquisto del diritto vantato ex adverso e cioè l'accesso da altra strada a favore del fondo dominante che - secondo la prospettazione della odierna ricorrente - sarebbe integrato dalla verificata esistenza di un passaggio anche carrabile sul fondo del DE che porta alla parie alta del terreno. Tale censura è infondata ed appare incongruente nella sua stessa prospettazione. Infatti, le condizioni di viabilità e percorribilità all'interno del fondo e tra i diversi livelli dello stesso non hanno a che vedere con l'accesibilità dall'esterno al medesimo. Secondo la previsione contrattuale, solo quando il terreno dominante avrebbe avuto accesso, nella parte alta, da altra strada, sarebbe venuto a cessare lo ius in re aliena di cui è titolare, quale proprietario del fondo dominante, l'odierno controricorrente. È incontestato e pacifico che tale evento non si è verificato e tanto è sufficiente - a prescindere dall'accertamento dell'epoca a cui risale il tracciato di collegamento tra le due parti del fondo dominante - ad evidenziare l'infondatezza della censura in esame che si basa su di una lettura assolutamente priva di riscontri della clausola contrattuale in esame.
Con il terzo motivo, si lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 1058, 10063, 1064, 1065 e 1067 c.c. nonché omessa motivazione;

in particolare, si evidenzia che la sentenza impugnata, sul rilievo che la servitù, in base al titolo, doveva ritenersi costituita per una larghezza di tre metri lungo il lato in cui il fondo servente fronteggia il fondo dominante, avrebbe eluso il problema, limitandosi ad evidenziare l'inesatto riferimento alla clausola de qua. La censura non può essere condivisa;
va infatti premesso che la servitù era stata costruita per consentire accesso pedonale e carraio al terreno (parte alta) di proprietà attualmente del DE. Su tale base, la modifica del tracciato (secondo un percorso più invasivo del fondo servente) risulta essersi resa necessaria a cagione dello stato dei luoghi e cioè per il dislivello esistente tra i due fondi.
D'altro canto (e tale statuizione della Corte capitolina non appare, quanto meno chiaramente, impugnata) nella sentenza in esame si è condivisibilmente definita generica la doglianza, allora contenuta nel terzo motivo di appello, in quanto l'odierna ricorrente aveva comunque omesso di indicare quale dovesse essere il percorso alternativo a quello contestato, meno gravoso per il fondo servente ma ovviamente idoneo a consentire il risultato convenzionalmente pattuito e cioè l'accesso pedonale e carraio al fondo oggi DE. Con il quarto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione del piano del Comune di Sacrofano e del codice della strada (art. 28 d.l. n. 285 del 1992) nonché insufficiente e contraddittoria motivazione,
avendo la Corte capitolina, esaminando il rilievo secondo cui il tracciato indicato dal CTU e recepito sia dal Tribunale che dalla Corte di appello invaderebbe la zona di distacco tra il fabbricato e il confine imposto dal ricordato piano regolatore e non consentirebbe di rispettare la distanza di 10 metri delle costruzioni dalle strade vicinali (quale è quella in esame) prevista dal codice della strada, ribadito che tanto potrebbe comportare l'eventuale arretramento della costruzione.
Anche tale motivo è privo di pregio;
il ragionamento implicitamente svolto dalla Corte territoriale è quello secondo cui le normative sopravvenute alla costituzione della servitù, ove non abbiano effetti espropriativi per entrambi i soggetti del rapporto, non possono estinguere la servitù stessa, che permane, con un mutamento, se necessario, delle sue condizioni di esercizio.
Le normative in parola non potrebbero in nessun caso esimere il proprietario del fondo servente dal rispettare il costituito (convenzionalmente, nel caso di specie) ius in re aliena, come vorrebbe l'odierna ricorrente. E appena il caso di aggiungere che nel caso che ne occupa non si tratta di creare una strada aperta al pubblico transito, ma semplicemente un passaggio tra due fondi, limitato ad una sola utenza.
Il ricorso deve essere pertanto respinto;
le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese, che liquida in 122,00 euro, oltre a 2.050,00 euro per onorari.
Così deciso in Roma, il 21 dicembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 17 luglio 2002