Composta dagli Ill.mi Sigg.: Camera di Consiglio
Dott. Paolo Fattori Presidente del 13.5.1998

1. Dott. Gianfranco Tatozzi Consigliere SENTENZA
2. " EN Malzone " N. 1488
3. " BE De RA " REGISTRO GENERALE
4. " IT IN " N. 47178/97
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica di Modica avverso Ordinanza in data 2.7.1997 del Tribunale di Modica Sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. Tatozzi Lette le conclusioni del P.G. che ha chiesto l'annullamento senza rinvio della ordinanza impugnata.
Svolgimento del processo
In seguito a decreto del Gip che disponeva in giudizio, EL RO veniva chiamato a rispondere dinanzi al Tribunale di Modica del delitto di cui all'art. 73 Dpr 309/90 "per avere procurato ad GO EL ed a CE GI gr. 0,104 di sostanza stupefacente tipo eroina, indicando ai medesimi i soggetti dai quali era possibile ottenere dietro corrispettivo lo stupefacente indicato".
All'esito della istruttoria dibattimentale il Tribunale emetteva ordinanza con la quale, ai sensi dell'art. 521 cpp, disponeva la trasmissione degli atti al PM essendo emersa l'ipotesi di concorso dell'imputato con ignoti nel reato.
Avverso tale ordinanza propone ricorso per Cassazione il Procuratore della Repubblica chiedendone l'annullamento per violazione dell'art.521 cpp poiché il concorso di ignoti non inciderebbe sulla contestazione originaria rendendola sostanzialmente difforme da quello accertato. Infatti tale elemento già risultava dal fatto così come descritto nella rubrica.
Motivi della decisione
Come noto l'ordinanza di cui al 2^ comma dell'art. 521 cpp che dispone la trasmissione degli atti al PM essendo il fatto risultato diverso da quello contestato è inoppugnabile avendo carattere processuale e non decisorio;
tuttavia l'ordinanza medesima è ricorribile per la correzione quando essa abbia carattere di abnormità e tale vizio è rilevabile d'ufficio qualora esso incida in termini essenziali sul thema decidendum devoluto alla Corte. Nella specie il thema decidendum sottoposto a questa Corte dal ricorrente PM riguarda la conformità del provvedimento allo schema legislativo ad esso preordinato - fatto diverso da quello contestato - ovvero regressione del giudizio ad una fase precedente al diverso fine, non consentito, di imporre la correzione dell'imputazione. Pertanto l'abnormità, pur non essendo state prospettate dal ricorrente, però ben essere rilevate da questa Corte di ufficio considerando che essa emerge dalla contestazione che l'ordinanza impugnata accioché, come sarebbe stato corretto, prospettare la sostituzione dell'impugnazione originaria con altra ipotizzata dal giudice - unico caso per cui è consentita la regressione del procedimento - ??? quest'ultima mantenendo ferma la contestazione iniziale cui andrebbe aggiunto solo la specificazione formale del concorso con ignoti che, peraltro emergeva già dalla struttura sostanziale della rubrica. (Cfr. al riguardo Cass. 14.4.1994 n. 198305). In proposito è sufficiente ricordare che la giurisprudenza costante di legittimità (Cf. Cass. S.U. 19.6.1996, Di Francesco) ritiene che per aversi diversità del fatto, ai sensi dell'art. 521 c.p.p., occorre che quest'ultimo sia radicalmente diverso da quello contestato tanto da stravolgerlo con concrete compromissioni del diritto di difesa.
Tale diversità non ricorre quando, come nella specie, il concorso con ignoti già risulti dalla originaria imputazione anche se non è stato specificamente indicato.
Sulla base delle indicate considerazioni l'ordinanza impugnata deve essere accettata senza rinvio in accoglimento del ricorso proposto e gli atti devono essere trasmessi al Tribunale di Modica per il prosieguo del giudizio.

P.Q.M.

LA CORTE Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata ed ordina la trasmissione degli atti al Tribunale di Modica per il prosieguo.
Così deciso in Roma, il 13 maggio 1998.
Depositato in Cancelleria il 30 luglio 1998