Ce 59735 1 0857/ 01 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO LIA A CORTE SUP EM CASSAZIONE Oggetto IVA- ⠀ SEZIONE TRIBUTARIA recupero maggior imposta versata nodalità Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Presidente R.G.N. 3373/98 Dott. Giovanni OLLA - 6220/98 Dott. Enrico PAPA Consigliere Cron.23477 Dott. Enrico ALTIERI Re Consigliere Dott. Antonio MERONE Consigliere Rep. Ud. 27/04, 01 ConsigliereDott. Giuseppe FALCONE ha pronunciato la seguente hour SENTENZA sul ricorso proposto da: AMUCHINA SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA CONFALONIERI 5, presso lo studio dell'avvocato MANZI all'avvocato GLENDI LUIGI, che la difende unitamente E N IO E Z L A S I CESARE, giusta procura in calce;
S V A I C C - ricorrente E A N EE N M 5 O

contro

O I S 3 P E T 7 R M O MINISTERO DELLE FINANZE;
A C 9 C 5 intimato e sul 2° ricorso n' 06220/98 proposto da: MINISTERO DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro2001 1028 tempore, domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, 1 presso 1'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;
- ricorrente incidentale - nonchè

contro

AMUCHINA SPA;
- intimato avverso la sentenza n. 46/97 della Commissione tributaria regionale di GENOVA, depositata il 19/06/97; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/04/01 dal Consigliere Dott. Enrico ALTIERI;
kar udito per il ricorrente, l'Avvocato ALBINI (con delega Avv. MANZI), che si riporta al ricorso e alla memoria;
udito il P.M. in persona del Sost: tuto Procuratore Generale Dott. Vincenzo NARDI che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo del ricorso principale;
assorbito il secondo e il terzo motivo;
l'inammissibilità del ricorso incidentale;
in subordine il rigetto del ricorso incidentale. § 1. Svolgimento del processo La AM s.p.a. impugnava con ricorso alla com- missione tributaria di primo grado di Genova il silen- rifiuto opposto dall'Intendente di Finanza sul- zio l'istanza di rimborso della maggiore i.v.a. versata per l'anno 1987, per un importo di lire 368.460.326, per la 2 immissione in commercio del prodotto Anuchina. Esponeva che tale prodotto, dopo l'emanazione del d.l. 19 dicembre 1984, n.853, convertito con modifica- zioni nella legge 17 febbraio 1985, n.17, era stato as- soggettato con d.m. 28 febbraio 1985 all'aliquota ordi- naria, anziché a quella ridotta prevista dalla tabella parte seconda, n.78, allegata al d.p.r. n.633/72. Ar voce n.78, comprendente i prodotti farmaceutici per La la medicina umana e veterinaria ( tra i quali rientrava 1'AM ), era stata sostituita con la voce n.114, la quale si riferiva, per l'applicazione dell'aliquota hai ridotta, alle < specialità medicinali». La società, avendo applicato l'aliquota ordinaria, deduceva che, ove non si fosse ritenuto che la nova formulazione della tabella comprendesse gli stessi beni contemplati nell'art.78 della tabella originaria, il citato d.m. doveva considerarsi illegittimo, non potendo modificar- si con atto regolamentare il regime legale impositivo dei prodotti farmaceutici. L'ufficio eccepiva l'inammissibilità della domanda, non risultando che la società avesse restituito agli acquirenti la differenza chiesta con l'istanza di rim- borso;
nel merito ne sosteneva l'infondatezza. La commissione accoglieva il ricorso. Proponeva appello l'ufficio, sostenendo che l'Amu- 3 china era un disinfettante usato come presidio medico chirurgico, non rientrante tra i procotti di cui alla voce n.114 della tabella. Con sentenza 28 maggio 19 giugno 1997 la commis- sione tributaria regionale della Liguria dichiarava im- proponibile il ricorso introduttivo, osservando che eventuali errori nell'applicazione dell'aliquota avreb- bero dovuto essere corretti nelle forme tassativamente stabilite dall'art.26 del d.P.R. n.626/72, essendo la procedura di rimborso prevista dall'art.16 del d. P. R. n.636/72 applicabile soltanto in caso di atto d'imposi- zione illegittimo e non, come era avvenuto nella spe- cie, nell'ipotesi di errata fatturazione. Avverso tale sentenza la AM s.p.a. ha propo- sto ricorso per cassazione, sulla base di tre mezzi d'annullamento e di memoria. L'Amministrazione finanziaria resiste con controri- corso ed ha, altresì, proposto ricorso incidentale con- dizionato. principale $ 2. I motivi del ricorso Col primo motivo la ricorrente eccepisce che 2.1. sulla questione relativa alla proponibilità dell'istan- za di rimborso col procedimento generale stabilito dal- l'art.16 del d. P. R. n.636/72 la commissione di primo grado, accogliendo nel merito la domanda, si era impli 4 citamente pronunciata in senso affermativo;
sul punto, non avendo l'ufficio proposto uno specifico motivo di gravame, si era quindi formato il giudicato interno.

2.2. Col secondo e terzo motivo la società denuncia vizi di violazione e falsa applicazione di legge e omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia. Deduce che erroneamente la commissione regionale avrebbe ritenuto che la speciale procedura di cui al- l'art.26 d. P.R. n. 633/72 abbia carattere esclusivo ri- лос spetto all'azione generale di rimborso ex art. 16 del d.P.R. n.636 del 1972, e che le argomentazioni del giu- dice d'appello sugli adempimenti richiesti da questa ultima norma per ottenere le detrazioni e consentire i controlli non consentivano di concludere che la via della detrazione fosse esclusiva ed assorbente rispetto a quella generale di rimborso. Peraltro, secondo la ricorrente, non si potevano far rientrare nel meccanismo di detrazione ex art.26 i casi diversi da errori materiali, come quello preso in esame nella richiamata sentenza di questa Corte n.10405/ 96, ma di errori dovuti ad interpretazioni normative, come era avvenuto nel caso di specie, in cui si controverteva se il bene fosse soggetto ad aliquota ridotta ○ ordinaria. In tale ipotesi non ricorreva 5 un'erronea fatturazione, ma si era in presenza di inde- bito. $ 3. Il motivo del ricorso incidentale Denunciando violazione della voce n.114 della ta- bella A, parte III, allegata al d.P.R. n. 633/72, nonché degli articoli 122, 180 e 189 del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265, 1'Amministrazione, condizionatamente alla rico- nosciuta fondatezza del ricorso principale, deduce che il prodotto AM, in quanto presidio medico chi- rurgico, non può ritenersi compreso tra quelli indicati har nella voce citata, non essendo un prodotto venduto esclusivamente in farmacia. La sua differenziazione ri- spetto ai farmaci si evincerebbe, altresì, dal fatto che i presidi trovano la loro disciplina nell'art. 180 del r.d. 1265/ 1934. $ 4. Motivi della decisione 4.1. Deve preliminarmente disporsi la riunione dei ricorsi, proposti nei confronti della stessa sentenza.

4.2. Sulle questioni che formano oggetto del pre- sente giudizio questa Corte si è già pronunciata con la sentenza 13 marzo 2000, n.2868, а seguito di ricorso della stessa società avverso altra sentenza della commissione tributaria regionale della Liguria ( n.44 del 28 maggio 1997 ), avente ad oggetto un'istanza di rimborso per l'i.v.a. versata nel 1988. In tale ricorso 6 erano state dedotte dalla società censure identiche a quelle svolte nel presente giudizio, censure che questa Corte aveva accolto nel merito, cassando con rinvio la sentenza della commissione regionale. Nella citata sentenza la Corte aveva osservato: A) sul primo motivo: non era configurabile un giu- dicato implicito su una questione costituente l'ante- cedente logico di una statuizione di merito che abbia formato oggetto di gravame. Secondo l'orientamento con- solidato della giurisprudenza di legittimità, il giudi- kend cato implicito sulla proponibilità dell'azione non può ritenersi formato quando la sentenza sia stata impugna- ta per ragioni di merito, giacchè con l'impugnazione viene impedita la formazione del giudicato esplicito, che costituisce il presupposto indefectibile di quello implicito;
B) sul secondo e terzo motivo: la procedura di cui all'art. 26 del d. P. R. n. 633/72 in materia di variazioni dell'imponibile o dell'imposta riguarca i casi in cui, dopo l'emissione della fattura ○ la registrazione del corrispettivo, viene ad aumentare l'imponibile o se ne riduca 1'ammontare in conseguenza di dichiarazione d'invalidità o inefficacia del contratto;
o si realiz- zino clausole originariamente previste;
o si verifichi- no nuovi accordi tra le parti;
o vi siano stati errori 7 materiali о di calcolo. In nessuna di tali ipotesi rientra la fattispecie in esame, in cui si controverte sull'interpretazione di una norma e sulla conseguente applicabilità dell'aliquota i.v.a. ordinaria o ridotta. Non doveva, inoltre, ritenersi che la procedura di cui al citato art.26 riguardi tutte le possibili ipo- tesi di variazione dell'imponibile e dell'imposta. Pertanto, non essendo applicabile la procedura di cui all'art.26, doveva riconoscersi alla società, sog- getto passivo del rapporto ed autrice del pagamento in favore dell'erario, il diritto di avvalersi del rimedio di carattere generale previsto dall'art. 16 del d. P. R. n. 636 / 72. Non rilevava che la società potesse aver recuperato, mediante l'esercizio della rivalsa nei con- fronti del cessionario, la pretesa eccedenza: il ces- sionario, infatti, ha il diritto a ripetere dal cedente e, correlativamente, quest'ultimo ha l'obbligo di re- stituire al cessionario l'importo pagato indebitamente. L'argomento addotto dall'Amministrazione, secondo cui il riconoscimento del diritto al rimborso equivarrebbe a disporre a favore della società un incremento patri- moniale senza titolo si fonda sul presupposto ipotetico di una futura, illecita condotta della ricorrente nel trattenere per sé quanto è obbligata a restituire al cessionario. 8 4.3. Il Collegio ritiene di dove si uniformare ai principi affermati nella citata sentenza della Corte, non essendo state prospettate nuove e decisive ragioni per doversene discostare. Deve, pertanto, essere riget- tato il primo motivo di ricorso e accolti gli altri due, con la cassazione della sentenza impugnata e il rinvio ad altra sezione della commissione tributaria regionale della Liguria, la quale dovrà, ritenuta pro- ponibile l'istanza di rimborso ai sensi dell'art.16 del d. P. R. n.636 /72, decidere sulla fondatezza della stes- sa . kanć Quanto alle censure svolte nel ricorso incidentale, le stesse devono ritenersi inammissibili, non contenen- do la sentenza impugnata alcuna statuizione sulla fondatezza della domanda di rimborso, avendo dichiarato L'Amministra- improponibile il ricorso introduttivo. pertanto, riproporre tali questioni nel zione dovrà, giudizio di rinvio, al quale è riservata anche la deci- sione sulle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione;
riunisce i ricorsi;
rigetta il primo motivo del ri- corso principale e accoglie gli altri motivi;
dichiara inammissibile il ricorso incidentale;
cassa e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della commissione 9 tributaria regionale della Liguria. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del- la Sezione tributaria, il 27 aprile 2001. Il Presidente Il ConsiglierConsigliere estensore ovanni OllaGiovanni Enrico Altieri B: then Form.Ав IL CANCELLIERE C1 Innocenzo Battista CELLERIA क्र CAN - 6 AGQ. 2001 ELLIERE C1 120 Baltista 10