Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CO SOMMELLA - Presidente -
Dott. Bruno D'ANGELO - Consigliere -
Dott. Raffaele FOGLIA - Consigliere -
Dott. Paolo STILE - Consigliere -
Dott. Gabriella COLETTI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
CAMPOLONGO HOSPITAL SPA già CENTRO EBOLITANO DI MEDICINA FISICA E RIABILITAZIONE SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA AURELIA 190/A, presso lo studio dell'avvocato MASSIMO FELICI, rappresentata e difesa dall'avvocato GAETANO FRUSCIONE, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
RA CE;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n. 06873/97 proposto da:
RA CE, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA BALDUINA 114, presso lo studio dell'avvocato CLAUDIO MARRAPESE, rappresentato e difeso dall'avvocato MAURIZIO GAETA, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
CAMPOLONGO HOSPITAL SPA già CENTRO EBOLITANO DI MEDICINA FISICA E RIABILITAZIONE SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA AURELIA 190/A, presso lo studio dell'avvocato MASSIMO FELICI, rappresentata e difesa dall'avvocato GAETANO FRUSCIONE, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 364/97 del Tribunale di SALERNO, depositata il 07/02/97 R.G.N.1010/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/01/99 dal Consigliere Dott. Gabriella COLETTI;

udito l'Avvocato FRUSIONE;
udito l'avvocato GAETA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ORAZIO FRAZZINI che ha concluso per previa riunione, l'accoglimento del ricorso principale con l'assorbimento dell'incidentale. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza 30 giugno 1995 il Pretore del lavoro di Eboli dichiarava illegittimo il licenziamento intimato in data 7 ottobre 1992 dal Centro Ebolitano di Medicina Fisica e Riabilitazione (FR) s.p.a. al dipendente CO RR durante la carcerazione preventiva del lavoratore e ne ordinava la reintegrazione, con condanna del Centro convenuto a corrispondergli una indennità pari alle retribuzioni maturate dalla "..data di scarcerazione fino alla effettiva reintegrazione..".
Il FR proponeva appello esponendo che aveva dovuto assegnare altro dipendente (l'infermiera NA SA) alle superiori mansioni di caposala svolte dal RR, poiché la struttura sanitaria, per convenzione con il Servizio Sanitario Nazionale, era obbligata ad assicurare la presenza di un caposala per ognuno dei cinque reparti di degenza, e che l'assegnazione era divenuta definitiva a causa del protrarsi dello stato di detenzione. Lamentava inoltre che erroneamente il Pretore lo aveva condannato al risarcimento del danno dal momento della scarcerazione del lavoratore, in quanto tale evento non era mai stato comunicato dal RR -..con la necessaria costituzione in mora ai fini risarcitori..".
Con sentenza 7 febbraio 1997 il Tribunale di Salerno accoglieva parzialmente l'appello, nel senso di far decorrere la indennità stabilita dal Pretore non già dalla rimozione dell'evento impeditivo della prestazione ma dalla comunicazione al Centro fattane dal RR con offerta del ripristino della messa a disposizione delle proprie energie lavorative;
ciò che era avvenuto, secondo il Tribunale, solo in data 15 novembre 1995, come risultava dal "verbale di reintegra" redatto dall'ufficiale giudiziario e sottoscritto anche dalle parti. In merito alle ulteriori doglianze del Centro osservava il giudice di appello che la risoluzione del rapporto - essendo il RR detenuto in via cautelare per fatti non connessi alle proprie funzioni - concretava un'ipotesi di recesso per sopravvenuta impossibilità parziale della prestazione, da valutare alla stregua del giustificato motivo obiettivo di cui all'art.3 della legge n.604 del 1966. ciò comportava l'irrilevanza dell'argomentazione difensiva relativa alla "..assoluta incertezza sulla ripresa dell'attività lavorativa.." dal momento che, secondo la sentenza impugnata, la carcerazione cautelare è comunque circoscritta entro termini rigorosi (ex artt. 303-305 C.P.P.) mentre la presunzione di non colpevolezza di cui all'art.27 Costituzione imponeva di non tener conto della successiva condanna del RR a pena detentiva, perché la sentenza definitiva non era ancora venuta in essere al momento del recesso del datore di lavoro. Procedendo quindi a valutare l'assenza dal lavoro del dipendente detenuto, in rapporto alle esigenze obiettive dell'azienda e alla possibilità per il datore di lavoro di sostituirlo senza suo pregiudizio, considerava il Tribunale che dagli artt.29 del d.m. 5 agosto 1977 e 36 del d.p.c. 27 giugno 1986 - provvedimenti normativi che disciplinavano il rapporto in quanto richiamati nella convenzione con il Servizio Sanitario nazionale - emergeva inconfutabilmente l'esigenza di garantire la presenza del caposala nei vari turni di servizio del personale e quindi di avere un numero di caposala superiore alla dotazione in atto (di cinque unità compreso il RR); sussisteva quindi un preciso interesse del Centro alla reintegra del lavoratore il quale, peraltro, negli appena quattro mesi intercorsi tra l'inizio della custodia cautelare e il recesso, ben poteva essere sostituito a rotazione dai vari infermieri che ne erano capaci (e dei quali il Centro disponeva in congruo numero), senza determinare l'occupazione definitiva del posto di lavoro con l'assegnazione delle mansioni di caposala alla (sola) dipendente NA SA. Inoltre il datore di lavoro non aveva neppure dimostrato la impossibilità di un mutamento delle mansioni con assegnazione del RR ad altre mansioni equivalenti o anche inferiori data la disponibilità in tal senso da lui espressa. Di questa sentenza la società Campolongo Hospital s.p.a, già Centro Ebolitano di Medicina Fisica e Riabilitazione s.p.a., chiede la cassazione con ricorso fondato su due motivi. Il RR resiste con controricorso e propone, a sua volta, ricorso incidentale anch'esso affidato a due motivi.
MOTIVI DELLA DECISIONE.
Il ricorso principale e quello incidentale devono essere riuniti, perché proposti contro la medesima sentenza (art.335 c.p.c.). Con il primo motivo del ricorso principale la società ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell'art.1464 cod.civ. e dell'art.3 della legge n. 604 del 1966, nonché il vizio di omessa e insufficiente motivazione su punti decisivi della controversia. Sostiene che il Tribunale non ha compiuto alcuna valutazione "ex ante" della tollerabilità della mancata esecuzione della prestazione lavorativa in relazione allo stato di detenzione del RR e della persistenza dell'interesse del datore di lavoro a riceverne le ulteriori prestazioni. La sola motivazione svolta dal giudice di appello riguarderebbe la possibilità di trovare un posto al RR in base a una organizzazione del lavoro diversa da quella propria del Centro e che la sentenza impugnata ha ritenuto tuttavia attuabile in base a decreti ministeriali introdotti in giudizio tardivamente e illegittimamente con le note illustrative autorizzate nel corso del giudizio pretorile.
Con il secondo motivo e con la deduzione della violazione e falsa applicazione dell'art.2103 oltre che del vizio di omessa e insufficiente motivazione su punto decisivo, la ricorrente censura come erronea l'affermazione del Tribunale secondo cui il datore di lavoro avrebbe dovuto far ruotare più dipendenti con qualifica inferiore nella posizione di lavoro del RR in attesa del suo rientro in servizio (in modo da evitare l'acquisizione del diritto alle superiori mansioni), perché - sottolinea - una tale modalità di procedere sarebbe vietata dall'art.2103 cod.civ., che riconosce il diritto all'acquisizione delle superiori mansioni proprio a tutela dei lavoratori chiamati a sostituirne altri.
Con il primo dei due motivi del proprio ricorso incidentale il RR deduce la violazione e falsa applicazione degli artt.112 e 414 C.P.C. e, trascrivendo alcune affermazioni contenute nell'atto di appello del Centro, sostiene che dal loro tenore letterale si evincerebbe che l'appellante non aveva formulato un'autonoma impugnativa relativa alla decorrenza del risarcimento del danno derivante dall'illegittimo licenziamento;
pertanto la riduzione del relativo periodo operata dal Tribunale integrerebbe vizio di ultrapetizione. Nè, secondo il ricorrente, sarebbe possibile ipotizzare che tale impugnativa fosse implicitamente e virtualmente contenuta nell'atto di appello perché il rito del lavoro impone che ogni domanda sia esplicitamente formulata e motivata;
peraltro la mancanza di una esplicita domanda gli avrebbe impedito di difendersi su questo punto producendo in appello la raccomandata 2 agosto 1995 (con la quale il datore di lavoro veniva invitato a porre in esecuzione la decisione pretorile) che avrebbe determinato una diversa e più favorevole decorrenza del risarcimento. Con il secondo motivo deduce che la sentenza impugnata sarebbe carente di motivazione nel punto rappresentato dalla decorrenza del risarcimento perché il Tribunale avrebbe del tutto ignorato alcuni elementi decisivi risultanti dagli atti di causa e precisamente: a) il fatto che l'illegittimo licenziamento era già intervenuto quando egli fu scarcerato, per cui non era necessaria la messa a disposizione del datore di lavoro delle energie lavorative e perciò neppure una eventuale messa in mora;
b) il fatto che, comunque, già nella prima udienza utile dopo la scarcerazione, alla presenza del legale rappresentante della società, si era dichiarato disposto a rientrare nel posto di lavoro anche accettando mansioni inferiori. Il ricorso principale è fondato. E i due motivi nei quali esso si articola devono essere esaminati congiuntamente per la loro stretta connessione e interdipendenza.
Il Tribunale premette alle proprie valutazioni in merito alla giustificatezza del licenziamento intimato al RR il richiamo, sia pure "per relationem", del costante orientamento giurisprudenziale - che afferma di pienamente condividere - secondo cui la carcerazione preventiva del lavoratore per fatti estranei allo svolgimento del rapporto di lavoro non costituisce inadempimento di obblighi contrattuali, ma integra un fatto oggettivo che determina una sopravvenuta impossibilità temporanea della prestazione lavorativa, in relazione alla quale la persistenza nel datore di lavoro dell'interesse a ricevere le ulteriori prestazioni del dipendente detenuto deve essere valutata secondo criteri obiettivi, ai sensi dell'art.3, seconda parte, della legge 15 luglio 1966 n.604, e cioè con riferimento alle esigenze dell'azienda, da valutarsi con giudizio "ex ante" e non già "ex post", tenendo conto delle dimensioni della stessa, del tipo di organizzazione tecnico produttiva in concreto attuata, della natura e importanza delle mansioni del lavoratore detenuto, della ragionevolmente prevedibile durata della custodia cautelare, della possibilità di affidare temporaneamente ad altri dipendenti i compiti da lui svolti senza necessità di nuove assunzioni e, più in generale, di ogni altra circostanza rilevante ai fini della determinazione della misura della tollerabilità dell'assenza (cfr. Cass. sent.11 gennaio 1995 n. 266, 30 marzo 1994 n. 3118, 9 giugno 1993 n. 6409, 7 giugno 1985 n. 3407, 14 giugno 1985 n. 3588, 4 febbraio 1983 n. 921) . Senonché, pur dichiarando di aderire ai principi espressi dalle ricordate decisioni, il giudice di appello ne ha poi - di fatto - disatteso le indicazioni perché l'intera valutazione della situazione controversa è stata compiuta con riferimento alla utilità che il datore di lavoro avrebbe ricavato dalla ricollocazione del lavoratore dopo la cessazione della causa di impossibilità, piuttosto che sotto il profilo della capacità dello stesso datore di lavoro di fronteggiare l'assenza e i quindi, del suo interesse alla continuazione del rapporto. In questa seconda prospettiva, non poteva mancare nella motivazione della impugnata sentenza una adeguata verifica - viceversa del tutto omessa - della presumibile durata della carcerazione preventiva in relazione al tipo di reato che era stato imputato al RR e alla fase in cui si trovava il relativo procedimento penale: verifica indispensabile a giudicare se la corrispondente prevedibile durata dell'assenza del lavoratore - già pari a quasi cinque mesi al tempo del licenziamento - fosse sopportabile dal Centro senza pregiudizio delle obiettive esigenze di copertura del servizio. Il fatto poi che la normativa applicabile al rapporto obbligasse il Centro Ebolitano - in relazione al numero di posti letto messi a disposizione del S.S.N. - ad occupare almeno cinque caposala e che la dotazione in atto fosse insufficiente a ritenerne rispettate le previsioni era sempre da considerare nel contesto di un giudizio "ex ante", da svolgere cioè con riguardo al momento in cui era stato intimato il provvedimento di recesso, e non - come erroneamente ritenuto dal Tribunale - con riguardo al tempo in cui, una volta rimesso in libertà, il lavoratore si era dichiarato disponibile a rientrare in servizio. Ed è evidente che, riferendo a quel momento la verifica della completezza o meno del necessario organico del caposala, non poteva il giudice d'appello prescindere dal rilievo che la eventuale inadempienza del Centro sarebbe stata semmai aggravata - e non certo evitata - da una ulteriore tolleranza di un'assenza, la cui dimensione temporale non era "a priori" misurabile o almeno tale non risulta essere dalla impugnata sentenza che nulla riferisce in ordine alla scadenza dei termini della custodia cautelare e alla prevedibilità di una ripresa in tempi brevi dell'attività lavorativa. Non può non rilevarsi, a questo proposito, come del tutto inadeguata sia l'argomentazione del Tribunale secondo cui la certezza della durata della custodia cautelare derivava dall'essere tale misura "..circoscritta entro termini rigorosi ex artt. 303-305 c.p.p...". Dette norme, invero, fissano i termini di durata massima della custodia cautelare, la sospensione di essi, la loro possibile proroga in rapporto alla imputazione mossa e allo stato e fase del procedimento penale:
situazioni queste cui, come già detto, non si fa il minimo cenno nella sentenza di merito. Errato è inoltre il richiamo del principio di non colpevolezza di cui all'art.27 della Costituzione come principio che necessariamente esclude a carico del lavoratore penalmente imputato qualsiasi pregiudizio di natura civilistica fino alla condanna definitiva. Il principio infatti (cfr. Cass. sent. 28 luglio 1994 n. 7048) va inteso nel senso che la condanna penale, ed a maggior ragione la pendenza del processo.. non possono riflettersi automaticamente sul rapporto di lavoro senza la mediazione di valutazioni discrezionali del giudice civile o di organi disciplinari: valutazioni, peraltro, cui il Tribunale si è ancora una volta sottratto.
Ma la motivazione della impugnata sentenza contiene errori giuridici e di valutazione anche nella parte in cui afferma che il Centro avrebbe potuto facilmente sostituire il RR con altro personale a rotazione. In primo luogo, infatti, il Tribunale, dà per scontato che la sostituzione doveva riguardare il limitato periodo compreso tra l'inizio della custodia cautelare e il recesso ("..si vuol fare riferimento alla mancata dimostrazione da parte del FR ... di non aver potuto procedere, negli appena quattro mesi intercorsi tra l'insorgenza dell'impedimento e il recesso..": così, testualmente, la sentenza a pag. 10) mentre la verifica della disponibilità di dipendenti da adibire alle mansioni del RR doveva, come sempre, essere effettuata attraverso un giudizio prognostico che tenesse conto del presumibile periodo di durata della detenzione in rapporto alla imputazione contestata al lavoratore e alla fase in cui, all'epoca del licenziamento, si trovava il relativo procedimento penale. In secondo luogo il Tribunale arriva a configurare come doverosa una scelta organizzativa di rotazione alla quale non solo il datore di lavoro non era tenuto mancando ogni corrispondente diritto del dipendente impossibilitato a rendere la prestazione per causa estranea a quelle che tassativamente comportano diritto alla conservazione del posto, ma che anzi doveva essere evitata per non realizzare una violazione dell'art.2103 cod.civ. in danno dei dipendenti eventualmente utilizzati in avvicendamento su una posizione di qualifica superiore e con lo specifico fine di non fargliela conseguire. Il Tribunale sembra, con la sua motivazione, ritenere possibile e anzi in qualche modo doverosa per il datore di lavoro una condotta violativa di diritti di terzi che la legge e la giurisprudenza costante della Corte ritengono illecita. Ancora il giudice di appello ingiustamente addebita al datore di lavoro la mancata violazione dell'art.2103 sotto il profilo del non effettuato "repechage" con assegnazione di mansioni inferiori al lavoratore altrimenti licenziato. Non è infatti dato nella disciplina del rapporto di lavoro privato di diritto comune adibire un lavoratore a mansioni inferiori a quelle per le quali è stato assunto o a quelle da ultimo conseguite e, per il ricordato art.2103 cod.civ., ogni patto contrario è nullo. È da aggiungere che, integrando la carcerazione preventiva del lavoratore a causa di un fatto estraneo al rapporto un'ipotesi di impossibilità sopravvenuta parziale della prestazione lavorativa per "factum principis", non è configurabile un onere datoriale di destinare il lavoratore medesimo ad altre mansioni equivalenti, ovvero di provare l'impossibilità di tale destinazione.
L'accoglimento del ricorso principale comporta la cassazione della impugnata sentenza e l'assorbimento dei motivi del ricorso incidentale i quali attengono alla quantificazione del danno per l'illegittimo licenziamento e presuppongono, quindi, risolta in senso favorevole al RR la questione della legittimità del recesso intimato dal Centro datore di lavoro.
Il giudice di rinvio, designato nel Tribunale di Sala Consilina, procederà a una nuova valutazione del merito della controversia che tenga conto dei principi e delle considerazioni sopra espressi e provvederà anche al regolamento delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il ricorso principale e dichiara assorbito il ricorso incidentale;
cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, al Tribunale di Sala Consilina.
Così deciso in Roma, il 21 gennaio 1999.
Depositato in Cancelleria il 1 settembre 1999