Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 13/05/2010
Dott. GIORDANO Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - N. 1467
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DI TOMASSI M. Stefania - Consigliere - N. 2085/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Vi..Co. , nato a (omesso) ;
avverso l'ordinanza pronunziata ex art. 309 c.p.p. in data 9 dicembre 2009 dal Tribunale del riesame di Lecce;

Visti gli atti, il provvedimento impugnato, il ricorso e i motivi nuovi;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Marcello Rombolà;
Udito il Sostituto Procuratore generale Dott. MONTAGNA Alfredo, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato;

Udito per il ricorrente l'avvocato Conte Francesca G., che ha illustrato il ricorso e i motivi nuovi, chiedendone l'accoglimento. OSSERVA
Con ordinanza 9/12/09 il Tribunale del riesame di Lecce confermava l'ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa il 24/11/09 dal Gip di quel Tribunale nei confronti di Co.Vi. , indagato (in concorso con il nipote C.V.L. , minorenne) per i reati di omicidio - in danno di Ba.Gi. - aggravato dall'aver agito con crudeltà e di porto ingiustificato di coltello fuori dalla propria abitazione (in (omesso) ).
I fatti, apparentemente senza testimoni, si verificavano la sera del (omesso) , in provincia di Lecce.
Il Ba. veniva accoltellato intorno all'una e mezzo di notte davanti alla sua abitazione, dove stava facendo rientro dopo la sera passata fuori, decedendo poi per le ferite riportate (ben 24 coltellate al torace e all'addome).
Sentiti nell'immediatezza, nessuno dei vicini di casa riferiva alcunché di utile, tutti essendo accorsi alle grida disperate dell'uomo ma trovandolo già riverso in strada, sanguinante. Di chi l'avesse aggredito nessuna traccia.
Oltre un anno dopo la svolta investigativa, quando, sentita dal Pm per i minori (il 28/10/09), Va.Ma..Di.St. di sei anni (quasi cinque al tempo dei fatti), che aveva assistito all'aggressione da una finestra dell'abitazione dei nonni materni, indicava l'accoltellatore del Ba. nell'anziano Co.Vi. , altro vicino di casa (identificato come il possessore di un'apecar, oltre che dalla descrizione fattane); con lui il nipote, l'allora diciassettenne V.L..C. (identificato come il LO del piccolo L. coetaneo dalla AM, oltre che dalla descrizione fattane), che da dietro teneva ferma la vittima.
Non aveva detto nulla l'anno prima quando era stata interrogata (il 23/9/08) perché così le aveva detto di fare la nonna (reticenza peraltro notata dalla psicologa che l'interrogava). Le dichiarazioni della piccola Va.M.. ..Di.St. erano confermate dal LO, Di.St.Al.An. , di un anno e qualche mese più grande, che pur non avendo visto o sentito nulla, aveva ricevuto dalla nonna gli stessi ammonimenti.
Si accertava che tra i coniugi Ma. - M. , nonni dei bambini (come riferito dalla madre, separata dal marito e convivente con un altro uomo) ed i coniugi Co. (Co.Vi. e la moglie M.A.
, detta "T. ") vi erano ottimi rapporti di vicinato;
non così con il Ba. , del quale non piaceva la vita sregolata e libertina che quegli conduceva nonostante l'età.
Questo era il movente plausibile per l'aggressione (secondo le confidenze fatte dallo stesso Ba. ad una sua amica, una thailandese sposata con un italiano, tale S..R. , cui l'uomo aveva riferito dei contrasti che aveva, e che si stavano aggravando, con la famiglia dei vicini, indicati dalla teste come padre, figlio, vecchietto, ragazzo), mentre non era identificato alcun movente alternativo.
Ritenuta, quindi, la gravità del quadro indiziario. Presunta l'esistenza delle esigenze cautelari, a parte il pericolo di inquinamento della prova che emergeva in concreto dalla stessa storia delle indagini.
Ricorreva per cassazione la difesa del Co. , deducendo violazione di legge e vizio di motivazione.
Premessi i principi che regolano la materia cautelare e ricordati quali fossero nel caso di specie gli indizi a carico (le dichiarazioni dei minori Di.St.Va. ed Di.St.Al.
, il movente della pretesa lite di vicinato tra il Ba. ed i Co. - M. , lo stato dei luoghi privo di apparenti vie di fuga, le dichiarazioni di S..R. , le pretese menzogne raccontate agli inquirenti dai componenti il nucleo familiare Co. - M. ), osservava: quanto ai due piccoli testimoni, doveva essere sempre ben presente come i minori siano testi estremamente suggestionabili e confondano facilmente elementi reali ed elementi immaginali, laddove, nel caso di specie, mentre il loro primo ascolto era avvenuto a tre mesi dal fatto da parte di una specialista in psicologia investigativa con tutte le cautele del caso, il secondo invece, dopo oltre un anno, era avvenuto da parte del Pm e di due ufficiali di Pg, in assenza di un esperto in psicologia forense infantile (e il dovuto ausilio di uno specchio unidirezionale); nessuno dei testi intervenuti aveva ricordato la presenza del Co. o di suo nipote C.V.L. , mentre da altri elementi in atti (il dna tratto dai mozziconi di sigaretta raccolti sul luogo e le s.i.t. di due soccorritori) si poteva ritenere la presenza di altri soggetti, comunque diversi dai Co. , poi allontanatisi dal luogo del delitto;
il punto di osservazione della AM, ammesso che potesse avere visto qualcosa, salendo su una sedia e con le tapparelle semi- abbassate, era comunque distante venti metri dalla scena;
quanto al movente, i giudici avevano privilegiato l'improbabile causale della "lite tra i vicini di casa", quando il Ba. era soggetto che si era fatto molti nemici nella sua attività politica, contrassegnata dall'irruenza e dall'intransigenza, e altresì noto per il suo libertinaggio (separato dalla moglie, con una compagna da circa nove anni e con tante altre "amiche", di cui identificate almeno tre, con l'ultima delle quali aveva trascorso la sera prima di rimanere vittima dell'omicidio).
Considerate quindi le numerose causali alternative, le possibili vie di fuga, in realtà esistenti, di eventuali ignoti (di cui pure vi era traccia nel processo: una Opel Corsa di colore grigio vista ripetutamente transitare in precedenza in prossimità dei luoghi), la circostanza infine che nessuno dei due indagati fosse risultato macchiato dal sangue della vittima, che pure era stata colpita con ventiquattro coltellate, induceva a ritenere inadeguato il quadro indiziario.
Era chiesto l'annullamento del provvedimento impugnato. Con motivi nuovi e contestuali memorie depositati per l'udienza di discussione la difesa deduceva ancora violazione di legge per la mancata trasmissione al Tribunale del riesame, ed ancor prima al Gip, di atti favorevoli all'indagato che individuavano quella possibile causale alternativa di cui si è parlato: nella specie tale Va.Gi. di LL, recente collaboratore di giustizia, narrava come un certo S.M. , presso la cui agenzia a Lecce per un certo periodo aveva avuto affari illeciti in comune, per suo tramite aveva contattato un malavitoso di nome B.P.G. , di RA, per dare una lezione al Ba. , il quale un giorno di fine maggio 2008 - presente lo stesso Va. - aveva fatto irruzione urlando nel suo ufficio di Lecce minacciandolo di denuncia per i malaffari che aveva in corso nel settore degli appalti nel comune di XXXXXX. Lo stesso B. gli aveva detto che doveva trattarsi solo di una "mazziata", per la quale si sarebbe valso di due albanesi. Dopo l'omicidio, alle sue rimostranze per il timore di essere coinvolto, l'altro l'aveva tranquillizzato dicendogli che il coltello era stato fatto sparire e che si era anche sbarazzato dei due albanesi (anche se il Va. riteneva che i complici fossero due giovani di RA che in quei giorni aveva avuto occasione di vedere in sua compagnia).
Oltre a ciò nei motivi nuovi erano riportati ampi stralci dell'incidente probatorio del 23/12/09, in cui - in contraddittorio - era sentita ancora la piccola Di.St.Va. , da cui si evincerebbe, contrariamente a quanto aveva affermato in precedenza, che la AM non conosceva gli uomini che avevano aggredito il Ba. , i cui nomi le erano stati fatti dalla nonna, mentre - questo è pacifico - conosceva bene, trattandosi di vicini di casa, sia C.V.L. , LO grande del compagno di giochi L. , che il nonno dei due, Co.Vi. , che non aveva macchina ed era solito guidare la motoape.
Riportato anche il verbale di s.i.t. del parroco don Ro.St. , che smentiva le affermazioni della R. secondo cui egli era a conoscenza di ogni cosa.
Allegata anche una serie di documenti: il primo e secondo verbale delle dichiarazioni del Va. ; il verbale delle dichiarazioni rilasciate da C.M.R. , segretaria di S. ; il decreto di giudizio immediato davanti al Tribunale per i minori di C.V.L. ; i verbali di incidente probatorio di Al.Di.St. e
Di.St.Va.Ma. ; il verbale di s.i.t. del parroco
St.Va..Ro. .
Alla fissata udienza di discussione la stessa difesa chiedeva un rinvio per consentire alla parte pubblica e al decidente un più accurato esame delle nuove deduzioni.
Alla successiva, odierna udienza il PG chiedeva l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata e la difesa l'accoglimento del proprio ricorso.
Il ricorso va accolto per quanto di ragione.
Premesso, quanto ai motivi aggiunti, che a questa Corte non possono essere proposti atti successivi al provvedimento impugnato (quali l'incidente probatorio del 23/12/09 o l'esame del teste don Ro. del 26/2/10), è tuttavia fondata la doglianza relativa all'omessa trasmissione al Tribunale del riesame di atti favorevoli all'imputato (con ciò che ne consegue in ordine all'esigenza di una valutazione complessiva di tutto il compendio probatorio).
Nella situazione in oggetto, che concerne un omicidio commesso, secondo l'accusa, dall'indagato e dal nipote, persone "comuni" mosse da ragioni non ben definite ma riferibili a rapporti di cattivo vicinato, non può negarsi che le dichiarazioni rese da un collaboratore di giustizia che, inserito in ambienti criminali, dettagliatamente indichi autori e movente differenti, siano in astratto elementi idonei ad integrare la nozione di prova a favore rilevante.
Deve anche convenirsi che quando l'art. 309 c.p.p., comma 5 parla di prove a favore si riferisce a prove a vantaggio astrattamente significative per l'esclusione della ragionevole probabilità della responsabilità dell'indagato.
Solo accedendo alla individuazione in astratto del carattere favorevole della prova, ovverosia a prescindere dalla valutazione in ordine alla sua reale capacità dimostrativa, può giustificarsi la sanzione di mera inefficacia della misura, che ne consente la riproduzione sulla base dei medesimi elementi, anziché il suo annullamento, con effetto preclusivo. Secondo la difesa le dichiarazioni che contraddicevano la responsabilità dell'indagato (acquisite al fascicolo del Pubblico ministero in epoca precedente alla richiesta cautelare) non sarebbero state trasmesse al Tribunale del riesame ma neppure al Giudice per le indagini preliminari. L'omissione della regola doverosa imposta dall'art. 291 c.p.p., comma 1 non potrebbe tuttavia essere sufficiente ad escludere l'ipotesi dell'art. 309 c.p.p., comma 5. L'evidente maggiore e più grave anomalia dell'operato del Pubblico ministero che non trasmetta gli elementi a favore dell'indagato a nessuno dei giudici investiti della sua richiesta cautelare impone infatti di interpretare la locuzione "elementi sopravvenuti" utilizzata dall'art. 309 c.p.p., comma 5 in linea di continuità con il significato di nova già accolto dalla giurisprudenza di questa Corte in materia di revisione (S.U. n. 624 del 26/09/2001, Pisano) o di preclusione (S.U. n. 18339 del 31/03/2004, Donelli), nel senso di elementi effettivamente sopravvenuti o preesistenti ma non conosciuti nè autonomamente producibili dalla parte.
La circostanza poi che ne' l'ordinanza cautelare ne' quella impugnata facciano cenno, anche larvato, alle dichiarazioni del collaboratore allegate ai motivi nuovi o a quella specifica pista investigativa, consente di affermare che: o la doglianza relativa alla omissione del pubblico ministero è basata su di una presupposizione fondata;

oppure svela una carenza di motivazione dei giudici di merito in ordine alla inattendibilità o irrilevanza (in concreto) di quella fonte.
Vanno di conseguenza esaminate anche le deduzioni che cadono sulla motivazione, al fine di verificarne la tenuta complessiva. S'è detto all'inizio che la sostanza delle censure svolte con riguardo alla deposizione della minore impone di ricondurle a doglianze sulla valutazione della prova (secondo la tesi difensiva scarsamente attendibile ed assunta in modo da non offrire alcuna garanzia di genuinità oltre che con violazione dei criteri, evocati nei motivi aggiunti, enucleabili dall'art. 196 c.p.p., comma 2). In questi termini la doglianza appare fondata.
Ferma la generale capacità a testimoniare di ogni persona, anche minorenne, ribadita dall'art. 196 c.p.p,, commi 1 e 3, il comma 2 dello stesso articolo impone infatti specifiche cautele nell'apprezzamento del valore probatorio della testimonianza di un fanciullo, che non possono che essere calibrate in proporzione all'effettivo grado di immaturità del dichiarante e anche, dunque, alla sua età.
Spetta sicuramente al giudice di merito fare applicazione nel caso concreto di detto criterio cautelare, prudentemente apprezzando la credibilità della testimonianza in relazione alle circostanze di fatto e alle specificità della vicenda e alle condizioni oggettive e soggettive del ragazzo o del bambino che depone.
Da tale valutazione d'attendibilità sia intrinseca sia contestuale il giudice della cognizione, anche cautelare, non può prescindere, e dei risultati deve offrire congrua giustificazione: tanto più esauriente ed attenta quanti maggiori e/o numerosi siano i fattori di rischio incidenti sul risultato della prova.
Ora, e senza pretesa di completezza, obiettivi fattori di rischio nel caso in esame erano senz'altro da individuare, con riferimento alla condizione della teste Di.St.Va. , perlomeno: nel fatto che all'epoca dell'omicidio la testimone aveva appena quattro anni e mezzo;
nella circostanza che la deposizione cui si riferiscono i giudici della cautela è stata resa a diciassette mesi dal fatto al Pubblico ministero e contraddiceva quella resa ad un'esperta; nella circostanza che, come riferisce il provvedimento impugnato, la psicologa che aveva condotto il primo esame infruttuoso aveva rilevato una tendenza delle AM a "mentire"; nella irritualità del metodo di conduzione dell'interrogatorio, preceduto da un avviso a non dichiarare il falso quantomeno inopportuno e verbalizzato del tutto in appropriatamente riassumendo soltanto le risposte, in modo tale da non permettere di verificare il grado di suggestività delle domande;
dal fatto che l'evento gravissimo sul quale la AM aveva riferito aveva suscitato scalpore ed una serie di atti di polizia che avevano coinvolto i suoi familiari e i suoi conoscenti. Ciò nonostante, il Tribunale ha affermato che il tema della ritualità dell'ascolto ad opera del Pubblico ministero a quasi un anno e mezzo dai fatti e della intrinseca attendibilità delle dichiarazioni rese in quella sede della AM potesse restare "quasi assorbito" - di fatto non verificato - a causa del dato, assodato, che la vicenda aveva dato origine a un'enorme dispiego investigativo che aveva portato, a seguito dei numerosi interrogatori delle persone vicine alla AM, alla formulazione di una serie di sospetti (che il provvedimento impugnato definisce "costellazioni indiziarie", ma che prima che la AM parlasse non avevano tuttavia consentito altro se non l'iscrizione del nominativo del ricorrente nel registro degli indagati per false dichiarazioni al Pubblico ministero).
L'argomentazione è inadeguata e intimamente contraddittoria:
il Tribunale ha invertito l'ordine logico della verifica che gli era demandata, che consisteva appunto nell'escludere che la congerie di sospetti che s'erano addensati sul ricorrente e la sua famiglia fossero in qualche modo giunti alla percezione della AM inquinando la genuinità delle sue rielaborazioni.
Affermando che non poteva ipotizzarsi una "trasposizione fantastica della realtà sotto l'effetto di una suggestione ambientale", "in virtù di una qualche diabolica insufflazione ...", ha usato perifrasi enfatiche che danno per dimostrato ciò che si doveva invece accertare.
Il tema non era ne' la fantasia ne' il condizionamento volontario del ricordo, ma, molto più concretamente, la verifica dell'obiettiva genuinità del racconto della AM (che presupponeva che il Tribunale perlomeno s'interrogasse e rispondesse sulla possibilità che gli adulti avessero parlato in sua presenza, su cosa effettivamente le fosse stato raccomandato, sulla specificità di risposte in ordine ad aspetti che non erano stati divulgati ne' commentati e che non potevano neppure essere stati suggeriti dalle ignote domande).
Ad un anno e mezzo di distanza dall'omicidio eventuali carenze probatorie non potevano, d'altro canto, gravare senza necessità sugli indagati.
Conclusivamente, l'ordinanza impugnata non può che essere annullata con rinvio al Tribunale di Lecce perché proceda a nuovo esame verificando e giustificando anzitutto adeguatamente la valutazione di attendibilità e credibilità della testimone minorenne;
verificando quindi, se necessario, la completezza degli atti trasmessi dal Pubblico ministero alla luce dei principi al proposito enunciati. Non comportando la presente decisione la rimessione in libertà del ricorrente, la cancelleria provvederà agli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Lecce.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
Così deciso in Roma, il 13 maggio 2010.
Depositato in Cancelleria il 8 luglio 2010