composta dai signori Camera di consiglio dott. Francesco MORELLI Presidente del 13.1.99
dott. Carlo DAPELO Consigliere SENTENZA
dott. Pietro Antonio SIRENA Consigliere N.106
dott. Ernesto PERNA LA TORRE Consigliere REGISTRO GENERALE
dott. Giuseppe D'ERRICO Consigliere N.31035/98
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da CO GE, nato a [...], il [...], avverso l'ordinanza della Corte di appello di Trieste, in data 7 aprile 1998. Sentita la relazione della causa fatta dal consigliere Pietro Antonio Sirena.
Letta la requisitoria del Procuratore generale, il quale ha concluso chiedendo che la Corte dichiari inammissibile il ricorso, osserva:
in fatto e in diritto
Con istanza del 3 aprile 1997, CO GE ricusò i giudici del Tribunale di Udine che avrebbero dovuto giudicarlo per il reato di concussione, commessa in concorso con TI AN ed IN TT.
A sostegno di tale istanza, il CO espose che quei magistrati avevano stralciato la posizione del TI, applicandogli una pena detentiva, concordata ai sensi dell'articolo 444 c.p.p.; e che conseguentemente "si era venuta a creare una situazione di incompatibilità del Collegio, costituente vero e proprio motivo di ricusazione, ai sensi dell'articolo 34, comma 2, c.p.p.". Con ordinanza del 2 maggio 1997, la Corte di appello di Trieste dichiarò inammissibile detta dichiarazione di ricusazione;
ma a seguito di ricorso proposto dal CO, questa Corte, con sentenza del 4 febbraio 1998, annullò il suddetto provvedimento "limitatamente alla omessa sottoscrizione del presidente del Collegio".
Giudicando in sede di rinvio, la Corte di appello di Trieste, con ordinanza del 7 aprile 1998, ha nuovamente dichiarato inammissibile la dichiarazione di ricusazione proposta dal CO;
ed avverso tale provvedimento l'imputato ha proposto un ulteriore ricorso per cassazione, deducendo erronea applicazione degli articoli 34 e 41 c.p.p., nonché la manifesta illogicità della motivazione.
Il ricorso è fondato.
Risulta, infatti, che il prevenuto è imputato del delitto previsto dall'articolo 317 C.P., in concorso con TI AN, il quale - secondo il capo di accusa - avrebbe "contattato il CO al quale, dava indicazioni sul da farsi, in particolare segnalando i nominativi delle ditte con cui prendere contatto"; più specificamente, l'accusa mossa nell'imputazione al ricorrente è quella di avere "a sua volta, previo mandato del TI, personalmente contatto gli imprenditori, loro richiedendo espressamente la dazione del denaro, con toni allusivi, presentandola come non derogabile".
Ed è, altresì, accertato che tutti i magistrati ricusati facevano parte del Collegio che applicò al TI, ai sensi dell'articolo 444 c.p.p., la pena da costui concordata con il pubblico ministero.
Ciò posto, si osserva che la Corte costituzionale, con sentenza n. 371, del 17 ottobre 1996, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'articolo 34, comma 2, c.p.p., nella parte in a cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti, nella quale la posizione di quello stesso imputato e in ordine alla sua responsabilità penale sia già stata comunque valutata. È pur vero che in tre precedenti provvedimenti (sentenze n. 186 del 1992 e n. 439 del 1993 ed ordinanza n. 42 del 1994) i giudici della Consulta avevano affermato che siffatta incompatibilità non si verificava nelle ipotesi di concorso eventuale, sempre che il giudice non avesse espresso incidentalmente valutazioni di merito in ordine alla responsabilità di un terzo non imputato in quel processo;
ma tale principio è stato superato dalla citata pronuncia del 1996, nella quale è stato testualmente affermato che "la capacità di qualificazione che quel principio possiede trascende, a ben vedere, la particolare struttura dei reati concorso necessario e abbraccia in un medesimo giudizio di disvalore tutte le ipotesi in cui, qualunque ne sia stato il motivo, nella sentenza che definisce il processo, abbia incidentalmente espresso valutazioni di merito in ordine alla responsabilità penale di un terzo non imputato in quel processo (a prescindere dalla legittimità di tali valutazioni)". Ed anzi, gli stessi giudici della Consulta - in aggiunta a quanto su esposto - hanno ulteriormente chiarito che "ciò che conta. Ai fini dell'integrità del principio del giusto processo, è che il lo giudice del nuovo dibattimento non sia lo stesso che abbia preso parte al primo e che, per il peculiare atteggiarsi della fattispecie di concorso, abbia dovuto formarsi un convincimento non soltanto sul merito dell'azione penale svolta contro gli imputati, ma anche, seppure incidentalmente, sul merito della posizione del terzo". Dunque - secondo l'insegnamento che si ricava da una corretta interpretazione della sentenza della Corte costituzionale su citata - non è alla natura del concorso (eventuale o necessario) che si deve fare riferimento al fine di stabilire se ricorre l'incompatibilità di cui all'articolo 34 c.p.p., ma (oltre ai casi incontroversi in cui il giudice abbia espressamente preso in esame anche la posizione del terzo) alla struttura dell'imputazione; quando, cioè, il capo di accusa è congegnato in maniera tale che la responsabilità penale di un imputato è strettamente collegata a quella di un concorrente, senza la cui azione - così come in concreto prevista - il reato non si sarebbe realizzato, appare evidente che la pronuncia su uno dei prevenuti comporta, anche se non si fa menzione alcuna del correo, un giudizio incidentale sull'operato di quest'ultimo. Ora, è proprio questo il caso portato all'esame della Corte: ed in vero, l'ipotesi delittuosa contestata al TI non può prescindere dall'operato del CO, il quale sarebbe stato l'unico tramite tra l'ex pubblico amministratore, mandante delle varie concussionì. e gli imprenditori, parti lese di quel delitto. Nè è sostenibile che tale giudizio incidentale sia mancato per il fatto che al TI è stata applicata una pena ex articolo 444 c.p.p.: infatti, anche se nel così detto patteggiamento il giudice recepisce l'accordo intercorso tra le parti, è ben noto che è pur sempre necessaria una sua delibazione sulla insussistenza di alcuna tra le ipotesi previste dall'articolo 129 c.p.p.; e tale delibazione costituisce certamente giudizio incidentale sulla posizione dei concorrenti necessario di quei correi, la cui posizione è collegata nel modo su descritto a quella di chi ha patteggiato la pena. Alla stregua delle superiori argomentazioni, l'ordinanza impugnata deve essere annullata e gli atti devono essere trasmessi per nuovo esame alla Corte di appello di Trieste, che si uniformerà alle questioni di diritto decise con la presente sentenza.

P.Q.M.

Annulla l'impugnata ordinanza e dispone che gli atti siano trasmessi alla Corte di appello di Trieste per nuovo esame.
Così deciso in Roma, in camera di consiglio, il 13 gennaio 1999. Depositato in Cancelleria il 18 febbraio 1999