Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GARRIBBA Tito - Presidente - del 22/05/2013
Dott. SERPICO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. GRAMENDOLA Francesco Paolo - Consigliere - N. 867
Dott. CITTERIO Carlo - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. APRILE Ercole - Consigliere - N. 14742/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AN LÒ N. IL 25/12/1962;
avverso l'ordinanza n. 12/2013 TRIB. LIBERTÀ di AGRIGENTO, del 04/03/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CARLO CITTERIO;

sentite le conclusioni del P.G. Dott.ssa FODARONI Maria Giuseppina che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv. SCOZZARI Giuseppe che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
CONSIDERATO IN FATTO

1. Con ordinanza deliberata ai sensi dell'art. 324 c.p.p. in data 4- 19.3.13, il Tribunale di Agrigento ha rigettato la richiesta di riesame proposta nell'interesse di OL CO avverso il decreto di sequestro preventivo delle quote della società GN SR (di cui CO è legale rappresentante d amministratore unico), in relazione ai reati di cui alle imputazioni provvisorie ex artt. 110 e 353 c.p. (capo A) e art. 110 c.p., art. 61 c.p., n. 2, L. n. 646 del 1982, art. 21 (capo B). Secondo le due contestazioni, vi sarebbe stato accordo tra i partecipanti alla gara di appalto per i lavori di consolidamento e riqualificazione degli orti urbani nell'ambito del contratto di quartiere II Ortus del Comune di Favara (che aveva portato alla presentazione della medesima offerta al ribasso, sì da imporre la assegnazione per sorteggio, in esito alla quale in realtà i lavori erano stati eseguiti proprio dalla GN SR, non assegnataria); vi era stato di fatto per l'esecuzione di tutte le opere un subappalto alla GN SR (che era stata precedentemente esclusa dalla gara per difetto dei requisiti tecnici: così nell'ordinanza, p.5), in violazione delle norme d'appalto e comunque senza l'autorizzazione del Comune di Favara.
Il Tribunale si confrontava con i tre motivi di riesame, che con specifiche motivazioni disattendeva.
Quanto alla carenza di motivazione del decreto di sequestro riteneva che questa si integrava con quella destinata all'applicazione della misura cautelare personale per i due reati, modificata poi dal Riesame solo nella tipologia. Quanto ai due reati, in ordine al delitto ex art. 353 c.p. giudicava che la tesi difensiva (essere la medesima offerta in sostanza imposta dalla peculiare legislazione siciliana e di fatto prassi nelle gare d'appalto proprio per ragioni strutturali della disciplina) era meritevole di approfondimento nella successiva fase di merito e che tuttavia allo stato permaneva appunto il fumus di un contesto anomalo di certo accordo preliminare tra i partecipanti. In ogni caso sussisteva il fumus della contravvenzione sub B (essendo i relativi fatti pacifici in causa, tant'è che la difesa ne aveva solo argomentato la prescrizione, invece da negarsi atteso che la data di consumazione non poteva essere quella della gara ma quella dell'inizio dei lavori al 22.9.09). Quanto infine al pehculum in mora, questo sussisteva sia in ragione del pericolo di prosecuzione illecita dei lavori in subappalto, sia in ragione di un comprovato modus operandi della società anche in altre vicende analoghe.

2. Il ricorso enuncia quattro motivi:
- assenza di motivazione relativamente a elementi offerti dalla difesa con influenza su configurabilità e sussistenza del fumus del reato contestato, violazione dell'art. 321 c.p.p., perché il Riesame avrebbe preso in considerazione solo parziale deduzioni e documentazioni difensive, condividendo in modo acritico la prospettazione accusatoria;

- violazione dell'art. 353 c.p., in relazione alla legge della Regione siciliana in materia di appalti, erroneamente interpretata dal Tribunale, ed alla concreta vicenda. Dopo aver ampiamente dedotto sulle ragioni tecniche per le quali la specifica disciplina siciliana impone la presentazione di offerte di pari contenuto, volte ad evitare l'esclusione e così assegnando al sorteggio la individuazione del contraente (sistema che per il ricorrente sarebbe in sè incompatibile con la volontà di indirizzare la scelta su soggetti determinati, specialmente in contesti come quello in oggetto dove 161 aziende avevano partecipato alla gara, solo una cinquantina venendo escluse), e, poi, sull'irrilevanza accusatoria del medesimo ribasso nelle medesime offerte, la censura del ricorrente è che in definitiva il Tribunale abbia riconosciuto la serietà della prospettazione difensiva, disattendendola senza argomentare, sicché il poi ritenuto fumus del reato sarebbe stato affermato senza indicare specificamente quali sarebbero stati gli elementi che avrebbero consentito, anche solo a livello indiziario, di superare l'assunto difensivo;

- violazione della L. n. 646 del 1982, art. 21 e dell'art. 157 c.p., perché l'avvenuta ammissione della partecipante alla gara avrebbe fatto venir meno alcun possibile danno all'Amministrazione per la sua successiva partecipazione concreta all'esecuzione dei lavori, tenuto conto della finalità della normativa, per il ricorrente volta solo ad impedire l'insinuazione di imprese collegate alla criminalità. Conseguentemente il fatto sarebbe del tutto privo di offensività. Quanto al punto della prescrizione, la contravvenzione avrebbe dovuto ritenersi consumata alla data dell'accordo per il subappalto, anteriore a quello dell'esecuzione dei lavori e da collocarsi già al momento dell'aggiudicazione della gara (ottobre 2008): la stessa ordinanza cautelare originaria avrebbe dato per scontato che l'accordo sarebbe intervenuto prima ancora dell'aggiudicazione;
- errata interpretazione dell'art. 321 c.p.p. in relazione al ritenuto periculum in mora, quanto al capo A) perché la gara era già definita, quanto al capo B) mancherebbe comunque l'attualità tenuto conto che i precedenti richiamati dal Tribunale sarebbero remoti;
inoltre mancherebbe strumentalità tra controllo delle quote e prosecuzione dei lavori, comunque il reato essendo ormai consumato senza che risulti possibile alcun ulteriore pregiudizio per l'Amministrazione; in ogni caso al Tribunale era stato anche documentato che CO si era dimesso dagli incarichi sociali. RAGIONI DELLA DECISIONE

3. Il ricorso deve essere rigettato, nei termini che seguono.

3.1 Il primo motivo è inammissibile perché del tutto generico.

3.2 Il secondo motivo è fondato.
A fronte dell'argomentata deduzione difensiva, secondo cui l'identità del ribasso (fino al quarto decimale) non aveva significato probatorio in relazione alla peculiare disciplina regionale in materia, indicante principi che di fatto imponevano i termini aritmetici per giungere a un inevitabile risultato al fine di evitare l'esclusione, il Tribunale ha da un lato dato atto della serietà dell'argomento, dall'altro sospeso la relativa valutazione, rinviandola alla fase di merito e giudicando quindi allo stato sussistente il fumus del reato di cui all'art. 353 c.p. perché quella deduzione specifica "non era tuttavia tale da farlo venire meno del tutto". In particolare il Giudice collegiale della cautela ha affermato che la presentazione di una offerta identica da parte di "tutte" le imprese partecipanti costituiva per sè una circostanza anomala in grado di determinare una turbativa della gara nel senso di imporre il metodo del sorteggio alla scelta del contraente da parte dell'Amministrazione; che tale oggettiva turbativa o era dovuta all'accordo "di tutti" i partecipanti (il dato riferito dal ricorrente di 161 partecipanti non pare essere oggetto di smentita) o era effettivamente ascrivibile alla peculiarità delle regole. Ma così impostati i termini del problema, ed a fronte di un'imputazione provvisoria che ha invece selezionato drasticamente coloro, tra i partecipanti originari (nella prima ipotesi del Tribunale tutti coinvolti), cui l'addebito è stato rivolto, la motivazione in ordine alla sussistenza del fumus del delitto ex art. 353 c.p. risulta allo stato solo apparente. Se è vero infatti che il fumus per le misure cautelari reali non richiede una gravità indiziaria di intensità pari a quella imposta dal legislatore per le misure cautelari personali, qui è lo stesso Giudice collegiale della cautela che espone la possibile irrilevanza penale della vicenda, senza indicare alcun elemento di fatto idoneo a spiegare (sia pure in termini probabilistici o anche di mera possibile concreta compatibilità, con particolare riguardo al rapporto tra metodo del sorteggio, numero dei partecipanti alla gara possibili destinatari di sorte favorevole, relazioni tra aggiudicatari potenziali ed effettivi e GN SR, tempi dell'accordo di subappalto) l'attualità concreta della seconda alternativa (arg. ex Sez. 6, sent. 29425/2009 che, pur deliberata in un caso afferente la materia di cautela personale, indica un criterio generale - secondo cui in presenza di una situazione di fatto in astratto riconducibile a più alternative, delle quali una lecita, è necessario indicare gli aspetti concreti che indirizzano la scelta in ordine alla direzione di lettura della fattispecie adottata - che deve trovare applicazione pure in questo caso peculiare di cautela reale).

3.3 La fondatezza del secondo motivo è tuttavia allo stato irrilevante, perché assorbita dall'infondatezza del terzo, in relazione a contravvenzione che per sè costituisce titolo autonomo a legittimare il sequestro adottato.
Che si sia trattato di subappalto non autorizzato non è in discussione, alla luce del contenuto dell'ordinanza impugnata e del ricorso. Sul punto il motivo di ricorso è anche generico atteso che, come prima evidenziato, l'ordinanza riferisce (con affermazione non specificamente contrastata in ricorso) di un'esclusione per inidoneità tecnica, per sè elemento idoneo a scardinare l'intera tesi difensiva della mancanza di danno per l'Amministrazione (tesi comunque anche infondata attesa la natura rigorosamente formale della previsione dell'autorizzazione imposta dalla L. n. 646 del 1982, art. 21 e, appunto, la specifica previsione normativa del positivo accertamento di tali requisiti di idoneità tecnica del subappaltatore, comma 2).
Correttamente il Tribunale ha giudicato non essere allo stato il reato prescritto. Va in proposito condiviso l'insegnamento di Sez.3, sent. 7665/1996 che evidenzia come tale art. 21 dia rilievo al concedere anche di fatto i lavori e non alla mera stipula dell'accordo, sicché proprio il richiamo alla situazione di fatto indica nella concreta esecuzione delle opere senza autorizzazione il momento di inizio del comportamento penalmente sanzionato. Del resto, ciò che caratterizza la specifica rado normativa è appunto la volontà di impedire che i lavori oggetto dell'appalto siano in concreto svolti da soggetto diverso, in tal modo aggirando e vanificando il senso stesso della gara e della ragione della sua previsione, e ciò solo per mera discrezionalità di chi tale gara si sia aggiudicato.
3.4 È infondato anche il quarto motivo.
Sul punto della permanenza delle esigenze cautelari vi è motivazione specifica e le deduzioni del ricorso si risolvono in sollecitazioni volte a diverso apprezzamento di fatto. Quanto alle dimissioni del CO, vero che il Tribunale non le ha commentate tuttavia deve constatarsi la genericità della deduzione (la difesa ha prodotto al Riesame l'atto di dimissioni, intervenute tra le due udienze della procedura davanti al Tribunale, ma nulla è dedotto non solo sull'accettazione e la nomina di altro amministratore, ma pure sull'adozione di successive misure organizzative idonee ad impedire condotte come quella ascritta e comunque sulla concreta impossibilità dell'indagato di influire nella gestione della non imponente azienda: la questione, pertanto, come osservato dal procuratore generale d'udienza, merita approfondimento in sede di eventuale istanza di revoca della misura, non in questo contesto di legittimità).

3.5 Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 22 maggio 2013.
Depositato in Cancelleria il 6 giugno 2013