Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Presidente - del 27/10/2010
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - N. 1403
Dott. MARINI Luigi - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 16681/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore presso il Tribunale di Vibo Valentia;

nel procedimento nei confronti di:
\R NN, nata a *Curinga (CZ) il 19 Dicembre 1961*;
UC RA, nata a *Pizzo (VV) il 28 Agosto 1956*;
CU UN, nato a *Lamezia Terme, fraz. Nicastro (CZ) il 19 Giugno 1965*;
ST UE, nato a *Borgia (CZ) il 31 Ottobre 1955*;
LI NI, nato a *Roma il 26 Settembre 1953*;
Avverso la ordinanza in data 15 Aprile 2010 del Tribunale di Vibo Valentia, quale giudice del riesame, che ha annullato il decreto di sequestro preventivo emesso in data 5 Marzo 2010 dal Giudice delle indagini preliminari in sede in relazione alla violazione del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, lett. b).;
Sentita la relazione effettuata dal Consigliere Dott. Luigi Marini;

Udito il Pubblico Ministero nella persona del Cons. Dott. PASSACANTANDO Guglielmo, che ha concluso per l'annullamento con rinvio della decisione;

Udito il Difensore, avv. Vizzani Gaetano, che ha concluso per la conferma del provvedimento impugnato.
RILEVA
Con decreto in data 5 Marzo 2010 il Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Vibo Valentia, ritenuto sussistere il fumus del reato previsto dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, lett. b) ha disposto il sequestro preventivo di un immobile sito nel territorio comunale di Pizzo che era in fase di realizzazione ad opera della Plumeria S.r.l..
L'illecito consisterebbe in imponenti opere di sbancamento e livellamento del terreno realizzate a seguito di presentazione di semplice Dia (nel corso dell'anno 2005) in relazione alla costruzione di un centro commerciale oggetto di originario permesso di costruire risalente all'anno 2002 e di una successiva variante dello stesso anno che non contemplava le opere ritenute abusive.
Queste, secondo il Giudice delle indagini preliminari, avevano comportato una rilevante modifica della struttura, della sagome e dei profili dell'intero intervento e avrebbero richiesto una modifica del permesso di costruire.
Analoghe violazioni sarebbero state commesse mediante interventi modificativi dell'originaria sagoma e struttura del tetto, anche questa volta realizzati a seguito di semplice Dia (presentata nel Marzo del 2009).
Con istanza di riesame i rappresentanti della Plumeria S.r.l. hanno contestato i presupposti del provvedimento cautelare. In sintesi:
a) le attività di sbancamento non presentano consistenza tale da necessitare una modifica del permesso di costruire, essendo sufficiente una dichiarazione di inizio attività, come è stato riconosciuto dalla sentenza del T.A.R. Calabria n. 801 dell'11 giugno 2007 divenuta definitiva (depositata in atti);
b) alla medesima conclusione deve giungersi allorché si consideri che l'esistenza di un piano di lottizzazione, che prevedeva la realizzazione del centro commerciale e ne definiva tutti i parametri anche mediante disposizioni specifiche su volumetrie, tipologie, materiali, etc., consentiva di operare mediante la dichiarazione (c.d. "super Dia") prevista dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art.22, comma 3. Il Tribunale ha accolto l'istanza di riesame, affermando:

1. che i rilievi e gli accertamenti escludono che siano state realizzate quelle opere di sbancamento che avrebbero secondo l'accusa abbassato il terreno di circa otto metri, essendo emersa una costanza di altimetria dei terreni almeno a far data dal 1987;

2. le variazioni oggetto della Dia del 2005 hanno comportato una riduzione volumetrica dell'intervento (rinuncia al piano seminterrato e alla relativa rampa) e hanno sostituito la realizzazione di una struttura gettata in opera con altra struttura prefabbricata che non ha modificato le caratteristiche dell'edificio;

3. la sentenza del T.A.R. prodotta dai ricorrenti esclude che sussistano gli estremi del reato ipotizzato in quanto il Comune di Pizzo ha espresso parere negativo alla Dia dopo lo scadere del 30 giorno e non ha provveduto a rimuovere con provvedimento in sede di autotutela il titolo abilitativo formatosi a seguito del silenzio;

4. Non sussiste illecito neppure con riferimento ai lavori effettuati con Dia nell'anno 2009, in quanto la realizzazione del tetto non comporta variazioni incidenti sugli ingombri definiti dalle mura perimetrali;

5. come riconosciuto dallo stesso consulente del Pubblico Ministero, la Dia è stata accompagnata da una puntuale relazione tecnica attestante la conformità al piano di lottizzazione e alle sue dettagliate disposizioni, così che trova applicazione il D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 22, comma 3, lett. b).
Osserva, infine, il Tribunale che il mancato rispetto della distanza dall'asse ferroviario non integra alcuna ipotesi di reato, ma solo la violazione amministrativa contemplata dal D.P.R. n. 753 del 1980, art. 63. Propone ricorso il Pubblico Ministero presso il Tribunale di Vibo Valentia.
Con primo motivo lamenta errata applicazione delle legge ex art. 606 c.p.p., lett. a) sotto un triplice profilo:
a) con riferimento al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 22, comma 2, e art. 44, affermando che la disposizione di legge contenuta nell'art. 22 prevede la necessità di permesso a costruire, e di sua variante, qualora le opere alterino la volumetria, alterino la sagoma dell'edificio, modifichino la destinazione d'uso o violino le prescrizioni impartite.
Tale disposizione include qualsiasi modifica delle volumetrie e non limita affatto la necessità del permesso alla sola ipotesi che tale variazione sia in aumento.
Parimenti, costituisce errata applicazione della legge limitare le variazioni rilevanti della sagoma soltanto a quelle che eccedano i muti perimetrali: anche la forma e le dimensioni del tetto sono parte del concetto di "sagoma" (in tal senso si veda la sentenza della Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione, rv 233563);
b) con riferimento al citato art. 22, comma 3 che il Tribunale avrebbe erroneamente applicato in un caso che, invece, deve essere valutato con riferimento al comma 2 della medesima disposizione di legge;

c) con riferimento all'asserita formazione del silenzio assenso, posto che in una fattispecie che richiede il permesso a costruire l'eventuale presentazione di una D.i.a. non può mai dare origine al perfezionarsi della procedura: in caso di permesso di costruire, infatti, l'art. 20, comma 9, della legge citata dispone applicarsi l'opposto principio del silenzio rigetto.
Con secondo motivo lamenta vizio di motivazione ai sensi dell'art.606 c.p.p., lett. e) con riferimento all'affermazione secondo cui non sussisterebbe in fatto lo sbancamento contestato.
Il Tribunale ha chiaramente omesso di considerare tutte le fonti di prova che dimostrano come, invece, tale sbancamento vi sia stato;
si tratta di fonti costituite sia dalla dichiarazione che le stesse parti provate (soc. Plumeria) ha allegato alla D.i.a. del 2005 sia dalla chiara relazione del consulente del P.M
Con terzo motivo lamenta violazione di legge in relazione agli artt.321 c.p.p. e ss., avendo il Tribunale proceduto ad un esame del fatto e ad una valutazione degli elementi di prova che è inibita in sede di riesame, trattandosi di attività che compete alla sede del merito.
Anche la giurisprudenza che considera ammissibile una più pregnante valutazione del fatto in sede di riesame non consente all'organo di controllo di procedere ad una ricostruzione dei fatti alternativa a quella proposta dall'accusa.
Con nota depositata il 19 Ottobre 2010 la Difesa chiede che il ricorso sia dichiarato inammissibile sia perché manifestamente infondato perché consistente in censure di merito.
Le dedotte violazioni di legge, infatti, si appuntano sulla motivazione del provvedimento e attengono al "fumus" di reato e alla sua valutazione.
Il ricorso dovrebbe essere dichiarato inammissibile anche sotto un diverso profilo: nessuna censura viene mossa in sede di ricorso in ordine all'elemento del "periculum in mora", profilo che ha formato oggetto della richiesta di riesame e di pronuncia da parte del Tribunale, con conseguente formazione del giudicato cautelare. Ciò detto, la Difesa ripropone in questa sede tutte le questioni introdotte con l'istanza di riesame a sostegno della tesi censurata con il primo motivo di ricorso, evidenziando, tra l'altro, che l'edificio è situato interamente nella porzione non ricadente nel vincolo ambientale (vincolo legato alla presenza di un corso d'acqua) di un più vasto terreno che in altra parte può dirsi soggetto a vincolo.
Quanto al secondo motivo di ricorso, nel ribadire che nessun livellamento del terreno è stato realizzato, si osserva che il contrasto tra la versione del Pubblico Ministero e quella della Difesa attiene a questione di fatto, non esaminabile in sede di legittimità.
Quanto al terzo motivo di ricorso, infine, viene richiamata la sentenza n. 13218 del 2010 della Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione e si afferma che il giudice del riesame si è puntualmente attenuto ai principi ivi affermati in ordine al controllo sulla sussistenza del "fumus" di reato.
OSSERVA
Il ricorso merita parziale accoglimento nei limiti di seguito specificati.

1. La Corte ritiene di dover affrontare preliminarmente il profilo di inammissibilità del ricorso che la Difesa ha sollevato con la memoria del 19 ottobre 2009 e ha riproposto in sede di discussione. Afferma la Difesa che la proposizione del ricorso sarebbe preclusa dal giudicato formatosi sul tema del periculum in mora, nel senso che il Tribunale, su specifica censura degli indagati rispetto alla motivazione del Giudice delle indagini preliminari, avrebbe espressamente escluso la sussistenza del periculum, così che, in assenza di puntuale impugnazione del ricorrente sul punto, questo elemento risulterebbe coperto dal giudicato cautelare. Ritiene la Corte che tale prospettiva non trovi conferma nei provvedimenti in atti.
La lettura dell'ordinanza impugnata impone di rilevare che il Tribunale ha concentrato la propria attenzione sull'assenza del fumus di reato e che, raggiunta tale conclusione, ha ritenuto "ultronea" la valutazione circa l'esistenza del periculum.
Deve allora concludersi che, al di là delle brevi osservazioni che in motivazione seguono il giudizio di ultroneità, il Tribunale non ha affrontato specificamente il punto e questo impedisce che possa oggi invocarsi l'esistenza di un giudicato cautelare.

2. Venendo così all'esame del ricorso, la Corte rileva in primo luogo che risulta inammissibile il motivo di censura concernente l'errore in cui sarebbe incorso il Tribunale con riferimento allo sbancamento operato.
Si è in presenza di ricorso che contesta la ricostruzione dei fatti operata al Tribunale e che prospetta alla Corte una realtà fattuale alternativa a quella che l'ordinanza impugnata ha fatto propria. In tal modo il ricorso non presenta una violazione della legge, unico profilo ammissibile in sede di ricorso su provvedimento cautelare reale, bensì un vizio di motivazione che non può trovare ingresso in sede di legittimità alla luce dei condivisibili principi affermati dalla sentenza delle Sezioni Unite Penali, n. 2120, del 23 novembre 1995-23 febbraio 1996, Fachini (rv 203767) e quindi dalla più recente giurisprudenza (si vedano la sentenza della Seconda Sezione Penale della Corte, 5 maggio-7 giugno 2006, n. 19584, Capri ed altra, rv 233773, rv 233774, rv 233775, e la sentenza della Sesta Sezione Penale, 24 marzo-20 aprile 2006, n. 14054, Strazzanti, rv 233454).

3. Merita, invece, accoglimento il motivo concernente l'esecuzione delle opere.
In presenza di un piano attuativo che definisca gli standard nei termini propri di un piano di lottizzazione, il D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 22, comma 3, lett. b) consente ai privati di procedere con D.i.a. nei limiti delle previsioni urbanistiche di dettaglio. Il Tribunale, con accertamento di fatto non censurabile in questa sede, ha ritenuto che dagli atti, e in particolare dalla relazione tecnica che accompagnava la D.i.a (v. punto 5 della parte espositiva che precede) emerga l'applicabilità della disposizione di legge citata, così che va escluso che si sia in presenza di ipotesi che rendesse necessaria il rilascio di permesso di costruire. Peraltro, una volta che la dichiarazione di inizio attività si sia perfezionata con la non opposizione dell'ente territoriale, si è in presenza di un progetto vincolante.
La vincolatività del progetto e l'esigenza che la realizzazione delle opere non si distacchi da quanto contenuto nel progetto stesso impongono di ritenere corretta l'impostazione del ricorrente nella parte in cui afferma che la legge richiede una specifica procedura per gli interventi di modifica sulla volumetria e sulla struttura, senza che vi sia una distinzione tra nuova volumetria in aumento o in diminuzione rispetto a quanto assentito.
Sotto tale profilo, dunque, occorre verificare se la diversa soluzione adottata dai privati per il piano seminterrato e la rampa comporti una modifica essenziale del progetto;
sul punto la motivazione del Tribunale appare effettivamente carente, risolvendosi in un giudizio che, da un lato, è errato quando ritiene che la diminuzione di volumetria renda non rilevante le difformità, e, dall'altro, risulta non motivato nel momento in cui in modo apodittico esclude la rilevanza strutturale ed estetica delle modificazioni apportate in sede di realizzazione delle opere. Anche il giudizio del Tribunale rispetto alle modificazioni apportate al tetto dell'edificio risulta viziato.
Ritiene la Corte che non possa affermarsi che le difformità nella realizzazione della copertura non rivestono rilevanza qualora siano contenute all'interno delle mura perimetrali.
Appare corretta sul punto la lettura che delle norma ha dato il Pubblico Ministero ricorrente quando afferma che la forma e le dimensioni del tetto, ma anche il ricorso ad un materiale piuttosto che ad un altro, incidono o possono incidere in maniera significativa sulla "sagoma" dell'edificio, così come affermato dalla giurisprudenza di questa Sezione citata nel ricorso. Del resto, è considerazione di principio indiscutibile che una copertura a forma piramidale possa presentarsi radicalmente diversa rispetto ad una a forma sferica e che non è affatto scontato che, a parità di volumetria, la scelta di una delle soluzioni risulti indifferente rispetto alle indicazioni contenute nel piano attuativo che legittima la presentazione della D.i.a..
Sulla base delle considerazioni che precedono l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al Tribunale competente che, nel rispetto dell'interpretazione adottata da questa Corte, provvedere ad accertare in concreto se le modifiche apportate al progetto assentito in sede di realizzazione abbiano comportato, quanto alla parte seminterrata e alla rampa, una modifica strutturale ed estetica che avrebbe richiesto il preventivo assenso dell'ente territoriale e, quanto alle modifiche apportate al tetto dell'edificio, se esse comportano in concreto una variazione della sagoma rilevante rispetto a quanto indicato nel progetto iniziale.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale del Tribunale di Vibo Valentia.
Così deciso in Roma, il 27 ottobre 2010.
Depositato in Cancelleria il 25 novembre 2010