Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANTONIO SAGGIO - Presidente -
Dott. GIANMARCO CAPPUCCIO - Consigliere -
Dott. GIUSEPPE MARZIALE - rel. Consigliere -
Dott. SALVATORE SALVAGO - Consigliere -
Dott. FABRIZIO PORTE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
IMPRESA GR COSTRUZIONI S.p.a., in persona dell'amministratore unico, elettivamente domiciliata in Roma, Via Veneto n. 146, presso l'avv. Antonio M. Caporale che la rappresenta e difende in virtù di procura speciale autenticata dal notaio Mario Grossi di Milano in data 31 maggio 1999 (Rep. n. 99234);

- ricorrente -

contro
ENTE NAZIONALE STRADE - A.N.A.S., in persona dell'amministratore, elettivamente domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l'Avvocatura generale dello Stato, che lo rappresenta e difende come per legge;

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Roma n. 2537/98 del 20 luglio 1998. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28 novembre 2001 dal relatore cons. Dott. Giuseppe Marziale;

Udito l'avvocato dello Stato De Stefano;

Udito il P.M., in persona del sostituto procuratore generale Dott. Rosario Russo, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo

1 - Con atto notificato l'11 dicembre 1987, la società INCISA S.p.a. (successivamente incorporata dalla società IMPRESA GR S.p.a.) conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Roma, l'Azienda nazionale Autonoma Strade - A.N.A.S. (d'ora innanzi: ANAS) e l'Agenzia Per la Promozione dello Sviluppo nel Mezzogiorno AGENSUD, esponendo:
- che, con contratto stipulato il 19 giugno 1968, l'ANAS le aveva appaltato, per conto della Cassa per il Mezzogiorno lavori inerenti alla realizzazione del secondo lotto della strada Ragusa-Catania;
- che detti lavori, consegnati il 25 giugno 1968, erano stati terminati e collaudati;

- che in corso d'opera erano stati individuati nuovi parametri per il calcolo della revisione prezzi, che tenevano conto dell'aumentata incidenza dei materiali, poi recepiti nell'atto aggiuntivo n. 14572 dell'11 ottobre 1976;
- che detto atto aggiuntivo era stato successivamente annullato con d.m. n. 6402 del 3 novembre 1979, peraltro tempestivamente impugnato in sede giurisdizionale;

- che quindi l'ANAS, con nota del 9 ottobre 1987, aveva comunicato che l'ammontare complessivo del compenso revisionale era stato determinato nella somma di L. 3.365.000.000, inferiore a quella degli acconti fino a quel momento versati (L. 4.371.000.000) ed aveva chiesto in restituzione la differenza (L. 1.006.000.000);
- che tale pretesa era chiaramente infondata, essendo evidente il suo diritto, quanto meno ai sensi dell'art. 2041 c.c., alla determinazione del compenso revisionale sulla base di parametri diversi da quelli originariamente previsti dal contratto, in considerazione del vantaggio economico conseguito dal committente per il maggior valore dell'opera realizzata.
Tanto premesso, la società attrice chiedeva la condanna delle convenute al pagamento della somma di L.

2.634.541.470 o di quella diversa che fosse risultata dovuta in corso di causa. 1.1 - Le convenute si opponevano all'accoglimento della domanda. La AGENSUD eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva, ponendo in evidenza che la Cassa per il Mezzogiorno si era limitata a finanziare l'opera. L'ANAS deduceva, a sua volta, che il richiamo all'art. 2041 c.c. era improponibile, dal momento che i criteri per la determinazione del corrispettivo dovuto per i lavori eseguiti, anche a titolo di revisione prezzi, erano specificamente previsti dal contratto e dal capitolato speciale e che l'atto aggiuntivo era stato annullato con provvedimento ritenuto legittimo dal giudice amministrativo con sentenza passata in giudicato. E chiedeva, in via riconvenzionale, la condanna dell'attrice al rimborso della somma di L. 1.006.000.000, con accessori e anatocismo.
In comparsa conclusionale l'attrice eccepiva la prescrizione del credito fatto valere dall'ANAS nei suoi confronti, ponendo in evidenza che la richiesta di pagamento era stata avanzata, per la prima volta, il 9 ottobre 1987, quando erano ormai trascorsi più di dieci anni dal pagamento dell'ultimo acconto (15 ottobre 1976).

2 - Il Tribunale, con sentenza depositata il 5 luglio 1994:
- riconosceva il difetto di legittimazione passiva della AGENSUD;

- rigettava la domanda avanzata dall'attrice ai sensi dell'art. 2041 c.c., ponendo in evidenza che detto rimedio "è esperibile solo come mezzo residuale di una tutela priva di strumenti contrattuali" e che, nel caso di specie, i criteri di determinazione del compenso revisionale erano stati, invece, specificamente regolati dal contratto;

- dichiarava inammissibile, perché tardiva, l'eccezione di prescrizione sollevata dall'attrice;
- accoglieva parzialmente la riconvenzionale, condannando l'attrice al pagamento della somma di L. 501.020.735 con gli interessi legali dal 9 ottobre 1987;
- compensava per la metà le spese di giudizio, salvo quelle di consulenza tecnica, poste integralmente a carico dell'attrice.

3 - La sentenza era appellata dalla società attrice, nel frattempo incorporata dalla Impresa SS s.p.a., che reiterava gli argomenti già addotti nella precedente fase di giudizio a sostegno della domanda ex art. 2041 c.c. e riproponeva l'eccezione di prescrizione del credito avanzato nei suoi confronti. L'ANAS (trasformata con D.C.P.M. 26 luglio 1995 nell'Ente Nazionale per le strade istituito con d.lgs. 26 febbraio 1994, n. 143, mantenendo la denominazione originaria) si opponeva all'accoglimento del gravame e proponeva, a sua volta, appello incidentale, con il quale censurava la sentenza impugnata per aver accolto solo in parte la domanda riconvenzionale, determinando in modo erroneo i coefficienti di aggiornamento del prezzo dei materiali ed omettendo la liquidazione del maggior danno ex art. 1224 c.c.

4 - La Corte territoriale rigettava l'appello principale e, in parziale accoglimento di quello incidentale, condannava la società GR al pagamento della somma di L. 1.006.000.00, con gli interessi legali dalla data della domanda al saldo.

5 - La società SS chiede la cassazione di tale sentenza con due motivi di ricorso. L'ANAS resiste.
Motivi della decisione

6 - Con il primo motivo di ricorso, la società ricorrente - denunziando violazione e falsa applicazione dell'art. 2041 c.c., nonché vizio di motivazione - censura la sentenza impugnata per aver ritenuto corretta la sentenza del Tribunale che aveva rigettato la domanda di ingiustificato arricchimento, senza considerare che le parti, relativamente alla determinazione dei criteri di calcolo del compenso revisionale, erano pervenute ad un nuovo accordo, "destinato a sostituire quello originario".

7 - Secondo l'Avvocatura la censura sarebbe inammissibile perché formulata per la prima volta in questa sede.
Il rilievo non può essere condiviso. Invero, se è innegabile che con tale mezzo l'applicabilità dell'art. 2041 c.c. viene affermata sulla base di un argomento (legato alla circostanza che l'atto aggiuntivo n. 14572 dell'11 ottobre 1976 con il quale erano stati recepiti i nuovi indici revisionali era stato annullato con D.M. n. 6402 del 3 novembre 1979) mai prospettato nelle precedenti fasi di giudizio, è altrettanto vero che tale "novità" concerne i soli profili di diritto, senza comportare alcuna modifica degli elementi di fatto accertati dalla Corte territoriale, come si ricava dalla sentenza impugnata, nella quale si dà chiaramente atto dell'emanazione del citato atto aggiuntivo 4572/76 e del suo successivo annullamento.
Non vi sono quindi ostacoli all'esame, in questa sede, della censura formulata dalla ricorrente, posto che l'improponibilità, nel giudizio di cassazione, di questioni non dibattute nelle precedenti fasi opera con esclusivo riferimento alle questioni che implichino una modificazione dei termini, in fatto, della controversia (Cass. 18 novembre 1998, n. 11622; 27 novembre 1999, n. 13256; 30 marzo 2000, n. 3881; 24 febbraio 2000, n. 2121). 7.1 - La censura è peraltro infondata. Il rimedio previsto dall'art. 2041 c.c. non è infatti esperibile allorché lo squilibrio economico a favore di una parte e in pregiudizio dell'altra trova fondamento nel contratto e, quindi, in una scelta legittimamente operata dalle parti nella sfera della loro autonomia negoziale (Cass. 29 luglio 1983, n. 5236; 21 novembre 1996, n. 10251). Nè vale osservare che l'originario assetto degli interessi sia stato successivamente modificato dalle parti, dal momento che la nullità dell'atto con il quale erano stati individuati nuovi indici revisionali ha reso il secondo accordo inidoneo ad incidere sull'operatività del primitivo contratto quale fonte regolatrice dei loro rapporti anche per gli aspetti che vengono in considerazione nel presente giudizio.

7 - Non meno infondato è il secondo motivo, con il quale la società ricorrente denunziando violazione e falsa applicazione dell'art. 2935 c.c. censura la sentenza impugnata per non aver rilevato che la pretesa avanzata dall'Amministrazione era ormai prescritta, essendo stata avanzata, per la prima volta, il 9 ottobre 1987, e quindi ad oltre dieci anni di distanza dall'ultimo dei pagamenti, effettuato il 15 ottobre 1976.
La ricorrente non contesta che i versamenti erano stati eseguiti a titolo di acconto e "salvo conguaglio". Ma afferma che, poiché il diritto dell'appaltatore alla revisione prezzi era già previsto nel contratto d'appalto, il provvedimento di "liquidazione definitiva" del compenso revisionale aveva, nel caso di specie, il valore di un mero conteggio aritmetico, privo di rilievo giuridico ai fini del riconoscimento di tale diritto e dell'ammissibilità di eventuali azioni restitutorie dell'amministrazione committente. È però agevole replicare che, nel caso di specie - da risolversi alla stregua della disciplina in materia di appalti pubblici prima dell'entrata in vigore dell'art. 3, secondo comma, d.l. 11 luglio 1992, n. 333, convertito nella legge 8 agosto 1992, n. 359 e degli artt. 19, quarto comma e 26, terzo comma, legge 11 febbraio 1994, n. 109 - viene in considerazione (non già il diritto dell'appaltatore alla revisione prezzi, ma) il diritto dell'amministrazione committente alla restituzione degli acconti versati, risultati "eccedenti" a seguito della determinazione complessiva del compenso revisionale;
determinazione che, in base alle norme sopra ricordate, era riservata alla stessa amministrazione (art. 4, d.lgs C.P.S. 6 dicembre 1947, n. 1501) con effetto vincolante per l'appaltatore, che aveva tuttavia il potere di impugnarle, anche in sede giurisdizionale, innanzi al giudice amministrativo, salvo che la spettanza del compenso revisionale fosse stata previamente riconosciuta (Cass., sez. un., 8 luglio 1985, n. 4088; 14 dicembre 1999, n. 897, 15 dicembre 2000 n. 1266). È pertanto evidente che, fino a quando siffatta determinazione non era effettuata, eventuali situazioni di indebito non potevano essere rilevate e mancava pertanto il presupposto per l'esercizio, a tale titolo, di eventuali azioni di ripetizione da parte dell'amministrazione commi ente (Cass. 26 maggio 1971, n. 1558). Il ricorso deve essere quindi respinto in ogni sua parte. Le spese seguono la soccombenza e possono essere liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte di cassazione rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alla rifusione delle spese, liquidando gli onorari in "euro" 7746,85, oltre le spese prenotate a debito.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 28 novembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 5 luglio 2002