Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. POSTIGLIONE Amedeo - Presidente - del 27/10/2005
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. FIALE Aldo - est. Consigliere - N. 1162
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. IANNIELLO Antonio - Consigliere - N. 18120/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Firenze;

avverso la sentenza 12/03/2005 pronunziata dal GIP del Tribunale di Pistoia;

nei confronti di:
ME DI, n. a Battipaglia il 18/06/1950;
Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Amedeo Franco ed essendo stato incaricato per la relazione della sentenza il consigliere Dott. Aldo Fiale;

lette le richieste del P.M. che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 12/03/2005 (pronunciata nella Camera di consiglio ai sensi degli artt. 129 e 459 c.p.p.) il G.I.P. del Tribunale di Pistoia assolveva ME DI, per insussistenza del fatto, dal reato di cui:
alla L. 11 novembre 1983, n. 638, art. 2 (perché, quale imprenditore individuale, ometteva di versare all'I.N.P.S. le ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni corrisposte al lavoratore IO OS nel periodo dal 26/04/2000 al 15/02/2001). Rilevava quel giudice che la vicenda sottoposta al suo esame integrava un'ipotesi di "lavoro in nero" e che - secondo le argomentazioni svolte nella sentenza 28/05/2003, n. 10, ric. Silvestri delle Sezioni Unite di questa Corte Suprema - il reato contestato presuppone che il datore di lavoro si appropri indebitamente di ritenute previdenziali effettivamente operate sulle retribuzioni dei lavoratori. In caso di lavoro "in carenza assicurativa" con corresponsione "a nero" della retribuzione, invece, nessuna "appropriazione indebita" di ritenute è ipotizzabile a carico del datore di lavoro in quanto, per le modalità illegali con cui il rapporto lavorativo viene "gestito" tra le parti, nessuna parte della retribuzione effettivamente corrisposta è trattenuta dal datore di lavoro per il successivo versamento all'ente previdenziale, sicché difetta il presupposto fattuale per la configurabilità del reato contestato.
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Firenze, il quale (facendo riferimento alle sentenze di questa 3^ Sezione 20/03/2003, n. 12858, P.M. in proc. Zambon e 30/09/2004, n. 38634, Tumiatti) ha prospettato la sussistenza del reato contestato anche in ipotesi di pagamento "in nero" della retribuzione ai dipendenti. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

1. Le Sezioni Unite di questa Corte Suprema - con la sentenza 28/05/2003, n. 10, ric. Silvestri - hanno affermato il principio secondo il quale il reato di cui alla L. 11 novembre 1983, n. 638, art 2 non è configurabile in assenza del materiale esborso delle somme dovute al dipendente a titolo di retribuzione, osservando che il riferimento del legislatore alle "ritenute operate" sulla retribuzione deve essere interpretato nel senso che non può essere operata una ritenuta senza il pagamento della somma dovuta al creditore.
Nella fattispecie in esame risulta accertato, invece, in punto di fatto, che al lavoratore OS sono state versate le retribuzioni, in corrispettivo di prestazioni di lavoro dipendente, sia pure "in nero".

2. La sentenza impugnata ricollega la configurazione del reato in oggetto ad una effettiva materiale condotta di "operare le ritenute" e poi di "trattenere" le ritenute materialmente operate: le Sezioni Unite (con la sentenza n. 10/2003) - al contrario - configurando il reato speciale come una forma di appropriazione indebita, ricollegano lo stesso solo all'effettivo pagamento della retribuzione, sull'assunto che non ci possono essere ritenute se non c'è qualcosa su cui ritenere: se non c'è pagamento di retribuzione, non ci possono essere ritenute e, quindi, non ci può essere appropriazione. Il termine "ritenute" può essere inteso in senso materiale o in senso logico: -- nel primo senso vuoi dire "effettiva deduzione di una quota percentuale da una somma totale", con materiale formazione di un "gruzzolo di danaro", che viene accantonato;
- nel secondo senso vuoi dire "calcolo di una quota percentuale sulla somma globale effettivamente corrisposta", cioè "operazione meramente contabile diretta a determinare l'importo della somma che il datore di lavoro è obbligato a versare, in base ad una norma di legge o avente forza di legge, ad una determinata scadenza, in conseguenza della corresponsione della retribuzione", ove di materiale vi è la retribuzione ma non l'accantonamento effettivo di una somma. In questo secondo senso le Sezioni Unite hanno evidentemente accolto la nozione di "ritenute" alla quale fa riferimento la fattispecie incriminatrice posta dalla L. 11 novembre 1983, n. 638, art. 2, ed un'interpretazione siffatta, del resto, appare l'unica coerente con la logica dell'incriminazione.
È l'effettivo pagamento della retribuzione che fa sorgere l'obbligo di versare le ritenute;
non è la materiale formazione delle ritenute a far sorgere l'obbligo di versarle: sicché non può avere alcun rilievo, per escludere il reato "de quo", la circostanza che la retribuzione sia avvenuta, in tutto o in parte "fuori busta", ovvero che le ritenute non siano state contabilizzate o, pur contabilizzate, siano state corrisposte direttamente al lavoratore sotto forma di integrazione retribuiva.
Tanto nel lavoro legale quanto nel lavoro "in nero", è la materiale corresponsione della retribuzione ad accomunare le due ipotesi. In entrambi i casi, una volta che sia stata corrisposta comunque la retribuzione, la somma di danaro corrispondente alle trattenute di legge "entra ab extrinseco a fare parte del patrimonio del possessore" (datore di lavoro) ma - in deroga alle regole civilistiche in tema di acquisto della proprietà delle cose fungibili, per le quali il danaro passa in proprietà di chi lo percepisce, diventando parte indistinta del suo patrimonio - "con questo non si confonde proprio perché connotata da uno specifico vincolo di destinazione" (vedi Sez. Unite, sentenza n. 1327 del 24 ottobre 2004 - 19 gennaio 2005). Non vi è più un mero obbligo di versare i contributi (che nasce contestualmente alla instaurazione del rapporto di lavoro ed indipendentemente dall'effettiva corresponsione della retribuzione);
vi è, invece, una somma di danaro che costituisce parte della retribuzione concretamente versata al lavoratore come corrispettivo di una prestazione già resa, gravata da un vincolo di destinazione rispetto ad un interesse di quegli, sicché essa non appartiene più al datore di lavoro che ne diventa mero depositario.
Il carattere legale o illegale del lavoro è parametro estraneo alla ratio di tutela, tenuto conto che le ritenute contributive comunque non possono essere sottratte all'ente cui competono e neppure restituite ai lavoratori sotto forma di retribuzione, in quanto il loro pagamento deve accompagnare l'andamento dell'attività lavorativa e l'eventuale accordo contra legem per il pagamento in nero di tutta o parte della retribuzione non fa venire meno l'obbligo previdenziale per il datore di lavoro, posto nell'interesse collettivo dei lavoratori.
Nè - in carenza, nella materia, di una specifica norma di salvaguardia del diritto a non autoincriminarsi - può considerarsi argomento risolutivo la considerazione che il datore di lavoro non opera ritenute perché non potrebbe versarle, dal momento che ciò equivarrebbe ad un'autodenuncia delta propria situazione irregolare.

3. Quanto dianzi evidenziato non sembra trovi smentita nel passo della motivazione della decisione n. 10/2003 delle Sezioni Unite ove si afferma che "analogo ragionamento può, infine, farsi per le ipotesi di lavoro in nero, pure prospettate in qualche sentenza come casi in cui - aderendo alla tesi qui accolta - si finirebbe con il lasciare il datore di lavoro esente da pena per l'omesso versamento delle ritenute;
peraltro, per tali ipotesi, giova in aggiunta osservare che l'ordinamento giuridico ha previsto altri specifici rimedi, di indubbia efficacia dissuasiva".
Trattasi, infatti, di un'enunciazione priva di adeguati sviluppi argomentativi (un vero e proprio obiter dictum) che sembra contraddire, tra l'altro, il criterio che la stessa sentenza delle Sezioni Unite pone a proprio fondamento: cioè l'effettivo pagamento della retribuzione come presupposto fattuale per la configurabilità del reato.
Nè il riferimento agli "altri specifici rimedi, di indubbia efficacia dissuasiva" può intendersi in una prospettiva di esclusiva configurabilità, in ipotesi di "lavoro in nero", del delitto di cui alla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 37, norma che punisce il datore di lavoro che ometta registrazioni o denunzie obbligatorie, cioè imposte da disposizioni legislative o regolamentari, ovvero esegua denunzie false, alfine di evadere i contributi previdenziali e purché dal fatto derivi un'evasione mensile non inferiore a cinque milioni di lire.
Tale fattispecie delittuosa, in materia di previdenza ed assistenza obbligatorie, è stata introdotta dal legislatore al fine di bilanciare l'ampia depenalizzazione attuata nel settore degli inadempimenti agli obblighi contributivi, attraverso la valorizzazione della rilevanza penale di violazioni più gravi, la cui consumazione ostacola e rende difficile l'accertamento dell'an e del quantum dello stesso debito di contribuzione, vulnerando un interesse centrale nella dinamica del rapporto previdenziale. La condotta tipica del reato in questione concorre, però - secondo la giurisprudenza di questa Corte Suprema - con il reato di omesso versamento all'I.N.P.S. delle ritenute previdenziali, previsto dal D.L. 12 settembre 1983, n. 463, art. 2, convertito nella L. 11 novembre 1983, n. 638 e succ. modif. (nelle ipotesi in cui gli importi mensili non versati non siano inferiori a cinque milioni di lire) in una valutazione di elevata antisocialità (vedi Cass., Sez. 3^, 16/01/2003, Gravano).

4. Nel senso che il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti (previsto dalla L. n. 638 del 1983, art. 2) si configura anche in ipotesi di pagamento "in nero" di tali retribuzioni si è già espressa questa Sezione - dopo la pronuncia n. 10/2003 delle Sezioni Unite - con la sentenza 30/09/2004, n. 38634, Tumiatti. Alle stesse conclusioni è pervenuta la sentenza n. 38938 del 24/10/2005, ric. Zarrillo, pronunciata anch'essa da questa 3^ Sezione, secondo la quale "una volta provata l'avvenuta corresponsione della retribuzione, il reato in questione è configurabile sia nell'ipotesi in cui il datore di lavoro effettui le ritenute ma non le versi, sia nell'ipotesi in cui non trattenga alcuna somma". Tale sentenza, in particolare, ha ritenuto che le Sezioni Unite - con la decisione n. 1327 del 24 ottobre 2004 - 19 gennaio 2005, riferita all'omesso versamento alla Cassa IL (non assimilabile ad un ente previdenziale) dei prescritti "accantonamenti" sulle retribuzioni dei dipendenti (aventi natura di salario differito) - abbiano abbandonato, anche per il reato in questione, la ricostruzione della fattispecie in questione in termini di appropriazione indebita.

5. La sentenza impugnata, per le argomentazioni dianzi svolte, deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Pistoia, il quale si atterrà, nel giudizio, ai principi di diritto dianzi enunciati.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE visti gli artt. 608, 611 e 623 c.p.p. annulla la sentenza impugnata con rinvio al Tribunale di Pistoia.
Così deciso in Roma, il 27 ottobre 2005.
Depositato in Cancelleria il 20 gennaio 2006