039 67-23 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE PENALE Composta da: Sent. n. sez.2933 - Presidente - LUIGI AGOSTINACCHIO UP 20/12/2022- ANDREA PELLEGRINO R.G.N. 36159/2022 PIERLUIGI CIANFROCCA FABIO DI PISA SANDRA RECCHIONE Relatore ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: NE IA nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 01/06/2022 della CORTE di APPELLO di MILANO visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere SANDRA RECCHIONE;
il procedimento si celebra con contraddittorio scritto ai sensi dell'art. 23, comma 8, del d.l. n. 137 del 2020, il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Ettore Pedicini ha depositato conclusioni scritte chiedendo l'inammissibilità dei ricorsi. RITENUTO IN FATTO 1. La Corte di appello di Milano confermava la condanna del ricorrente per il reato di truffa aggravata. Dichiarava legittima la notificazione del decreto di citazione a giudizio in appello effettuata ai sensi dell'art. 161, comma 4, cod. proc. pen. in ragione del fatto che la notificazione presso il domicilio eletto risultava impossibile.

2. Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione il difensore che deduceva:

2.1. violazione di legge (artt. 178 e ss. cod. proc. pen.): il tentativo di notifica non sarebbe stato effettuato presso il domicilio eletto, ovvero in via Caio Lelio 36, come da elezione di domicilio, ma al numero civico 22 della stessa via. Dunque la notifica "sostitutiva" al difensore effettuata ai sensi dell'art. 161, comma 4, cod. proc. pen sarebbe nulla.

2.2. Violazione di legge in ordine alla identificazione del dies a quo del termine di prescrizione che, tenuto conto dei rapporti con la persona offesa avrebbero dovuto essere retrodatato. CONSIDERATO IN DIRITTO 1.Il ricorso è fondato.

1.1.In materia di vizi della vocatio in ius il collegio ribadisce che la nullità assoluta e insanabile prevista dall'art. 179 cod. proc. pen. ricorre soltanto nel caso in cui la notificazione della citazione sia stata omessa o quando, essendo stata eseguita in forme diverse da quelle prescritte, risulti inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell'atto da parte dell'imputato; la medesima nullità non ricorre invece nei casi in cui vi sia stata esclusivamente la violazione delle regole sulle modalità di esecuzione, alla quale consegue la applicabilità della sanatoria di cui all'art. 184 cod. proc. pen. (Sez. U, n. 119 del 27/10/2004 - dep. 005, Palumbo, Rv. 229539). Pertanto in presenza di un vizio della notifica della vocatio in ius bisogna nell'ordine: a) verificare se la citazione sia stata "omessa" o "irregolare", ovvero effettuata con modalità diverse da quelle prescritte;
b) nel caso in cui si valuti che la citazione sia solo irregolare" occorre comunque verificare se la stessa abbia prodotto gli effetti cui era diretta, ovvero la conoscenza in capo all'imputato dell'atto introduttivo del giudizio.

1.2. Tale percorso valutativo deve essere seguito anche nei casi in cui la notifica venga effettuata attraverso la procedura prevista dall'art. 161, comma 4, cod. proc. pen. che 2 legittima la notifica "sostitutiva" al difensore nei casi in cui sia impossibile perfezionarla presso il domicilio eletto. Per considerare legittima tale notifica "mediata" è necessaria una rigorosa verifica dell'impossibilità di effettuarla regolarmente presso il domicilio eletto;
nei casi in cui tale verifica non sia stata effettuata si pone il problema di verificare se la notifica sostitutiva al difensore possa considerarsi "irregolare" o se, invece, il difetto di indagine sulla idoneità del domicilio eletto imponga piuttosto di ritenere la notifica "mancante". In materia la giurisprudenza non si presenza univoca. Da un lato è stato infatti deciso che è affetta da vizio di nullità assoluta la notifica eseguita al difensore ai sensi dell'art. 161, comma 4, cod. proc. pen., non preceduta dalla verifica della insufficienza o inidoneità della dichiarazione di elezione di domicilio dell'imputato, trattandosi di vizio che integra l'omessa citazione dell'imputato ed incide sulla formazione del contraddittorio (Sez. 6, n. 50016 del 10/12/2015, B, Rv. 265693; Sez. 5, n. 48652 del 29/10/2009, Boujema, Rv. 245829; Sez. 6, n. 22707 del 29/05/2007, Mancuso, Rv. 236700). Altra parte della giurisprudenza ha, invece, affermato che la nullità conseguente alla notificazione all'imputato del decreto di citazione a giudizio presso lo studio del difensore invece che presso il domicilio eletto è d'ordine generale a regime intermedio - in quanto la notificazione, pur eseguita in forme diverse da quelle prescritte, è da ritenere, in concreto, idonea a determinare una conoscenza effettiva dell'atto - e non può, quindi, essere dedotta per la prima volta in sede di legittimità (Sez. 6, n. 1742 del 22/10/2013 - dep. 2014, Mbengue, Rv. 258131; Sez. 1, n. 17123 del 07/01/2016, Fenyves, Rv. 266613 - 01; Sez. 2, n. 48260 del 23/09/2016, Zinzi, Rv. 268431). Tale ultimo indirizzo si concentra sulla idoneità della notifica al difensore a determinare la conoscenza dell'atto; il presupposto di tale scelta ermeneutica è, infatti, la valorizzazione di una presunzione di conoscenza correlata alla natura fiduciaria del rapporto con il difensore che, in questo caso, è l'unico destinatario della vocatio in ius. Conferma tale matrice interpretativa la giurisprudenza che ha rilevato che la notifica all'imputato del decreto di citazione a giudizio presso lo studio del difensore di fiducia seppur irritualmente eseguita, non è inidonea a determinare la conoscenza dell'atto da parte dell'imputato, in considerazione del rapporto fiduciario che lo lega al difensore (Sez. 4, n. 40066 del 17/09/2015, Bellucci, Rv. 264505; Sez. 1, n. 17123 del 07/01/2016, Fenyves, Rv. 266613; Sez. 6, n. 29677 del 24/06/2014, Mamone, Rv. 259819). La valorizzazione del rapporto con il difensore in un caso ha persino condotto, in un caso isolato, a ritenere "esistente", ovvero non omessa ma solo "irregolare", la notifica sostitutiva al difensore di ufficio, di regola non legato da un rapporto fiduciario con l'imputato (Sez. 5, n. 37555 del 06/05/2015, Romano, Rv. 265680). 3 1.3. Come anticipato, il collegio intende dare continuità all'orientamento che inquadra il vizio in esame come nullità assoluta, con le precisazioni che seguono. Nel sistema previsto dall'art. 161 cod. proc. pen. l'elezione di domicilio è funzionale all'individuazione di un sicuro punto di riferimento per le comunicazioni processuali prescelto dall'accusato che, con l'atto di elezione si assume la responsabilità della "idoneità" del luogo indicato, e corre il rischio che la notifica sia effettuata in via mediata nei casi in cui, in concreto, il luogo eletto per le notificazioni non risulti idoneo. In tale sistema la puntuale verifica della idoneità del luogo assume una rilevanza centrale, dato che solo ove tale controllo dia esito negativo diventa possibile attivare la notifica sostitutiva, mentre, ove tale verifica manchi, la notifica mediata non ha alcuna base legale e si risolve nella consegna dell'atto di citazione a persona "diversa" dall'imputato, ovvero in una omessa citazione. Tali conclusioni non sono smentite, ma anzi confermate, dalla giurisprudenza che inquadra l'illegittimità della notifica effettuata al difensore ai sensi dell'art. 157, comma 8- bis, cod. proc. pen., nei casi in cui l'accusato abbia eletto domicilio per le notificazioni come una nullità generale a regime intermedio e non assoluta (Sez. U, n. 19602 del 27/03/2008, Micciullo, Rv. 239396; Sez. U, n. 58120 del 22/06/2017, Tuppi, Rv. 271771): in tale caso la violazione della clausola che assegna prevalenza alla elezione di domicilio contenuta nel primo comma dell'art. 157 cod. proc. pen è stata inquadrata come una "irregolarità" valorizzando il dato, invero dirimente, che il sistema previsto dall'art. 157 cod. proc. pen. si fonda su una "prima notifica personale" andata a buon fine. La mancata notifica diretta, nel caso in cui si registri una prima notifica personale, seguita da una elezione di domicilio, si risolve secondo le Sezioni Unite in una semplice "irregolarità", che genera una nullità sanabile e non in una omissione che genera una nullità assoluta (così Sez. U, n. 19602 del 27/03/2008, Micciullo, Rv. 239396; Sez. U, n. 58120 del 22/06/2017, Tuppi, Rv. 271771). Ai fini dell'inquadramento del vizio che affligge la notifica mediata in caso di mancata notifica presso il domicilio eletto è pertanto essenziale la verifica della "matrice" della notifica sostitutiva: altro è infatti che la stessa sia effettuata ai sensi del comma 8-bis dell'art. 157 cod. proc. pen., norma resa operativa dalla contemporanea esistenza della "prima notifica personale” e dalla "nomina fiduciaria", ed altro è che la stessa sia stata effettuata in assenza di tale condizione, nonostante una pregressa elezione di domicilio, attraverso una applicazione illegittima dell'art. 161, comma 4, cod. proc. pen.: nel primo caso il mancato accesso al domicilio eletto configura una irregolarità e si traduce in una nullità generale a regime intermedio, mentre nel secondo la notifica sostitutiva si traduce in una omissione e genera una nullità assoluta. All'evidenza quando la notifica è effettuata presso il difensore di ufficio, non si pone il problema dell'inquadramento dell'atto nella procedura prevista dall'art. 157, comma 8-bis cod. proc. pen. operativa solo nel caso in cui vi sia la nomina del difensore di fiducia;
4 diversamente se la notifica è effettuata presso il difensore di fiducia diventa rilevante accertare se è stata effettuata la "prima notifica personale" dato che in tal caso la procedura da applicare è quella prevista dall'art. 157, comma 8-bis, cod. proc. pen. Quando manca la "prima notifica personale", la notifica mediata prevista dall'art. 161, comma 4, cod. proc. pen. è legittima solo nel caso in cui si verifichi l'inidoneità del domicilio eletto: l'omissione di tale verifica incide sulla legittimità della procedura ed impedisce di assegnare efficacia alla notifica sostitutiva, a prescindere dalla consistenza del rapporto fiduciario tra imputato e difensore. Si ribadisce infatti che la "conoscenza" effettiva, seppur mediata dell'atto ha efficacia sanante solo nei casi in cui la notifica sia "irregolare", e non in quelli in cui la notifica presso il domicilio eletto sia del tutto omessa (Sez. U, n. 119 del 27/10/2004 - dep.2005, Palumbo, Rv. 229541).

1.4. Si afferma quindi che nel caso in cui non si proceda alla notifica presso il domicilio eletto (anche per difetto assoluto di verifica dell'idoneità dello stesso) e si attivi illegittimamente il meccanismo di comunicazione previsto dall'art. 161, comma 4, cod. proc. pen. si verte in un caso di nullità assoluta, a rilevabilità permanente: la notifica all'imputato è infatti "assente" e non può ritenersi effettuata sulla base della presunzione di circolazione delle informazioni tra l'imputato ed il difensore, unico destinatario dell'avviso (Sez. U, n. 119 del 27/10/2004 - dep.2005, Palumbo, Rv. 229539). Solo nel caso in cui la notifica "sostitutiva" sia suscettibile di essere inquadrata nella procedura prevista dall'art. 157, comma 8-bis, cod. proc. pen., e dunque sia effettuata al difensore di fiducia, dopo che la "prima notifica personale" è andata a buon fine, l'omessa notifica presso il domicilio (successivamente) eletto può, invece, essere inquadrata come nullità generale a regime intermedio (Sez. U, n. 19602 del 27/03/2008, Micciullo, Rv. 239396; Sez. U, n. 58120 del 22/06/2017, Tuppi, Rv. 271771).

1.5. Nel caso in esame il ricorrente, in data 9 settembre 2018 eleggeva domicilio in via Caio Lelio 36: la notifica del decreto di citazione a giudizio in appello veniva, invece "tentata", in via Caio Lelio 22, ritenuta impossibile, e sostituita da quella al difensore di ufficio ai sensi dell'art. 161, comma 4, cod. proc. pen. Si verte, dunque, in un caso di omessa notifica, che genera una nullità assoluta non sanabile ed impone l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata con trasmissione degli atti presso la Corte di appello di Milano per l'ulteriore corso. Contrariamente a quanto dedotto, con il secondo motivo di ricorso, il reato non risulta estinto per decorso del termine di prescrizione (che spira il 10 gennaio 2023, tenuto conto dei termini di prescrizione), mentre la richiesta di retrodatazione, che implica un accertamento di merito non è consentita in sede di legittimità.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti alla Corte di appello di Milano per l'ulteriore corso. Così deciso in Roma, il giorno 20 dicembre 2022. L'estensore Il Presidente Sandra Recchione Luigi Agostinacchioхорош DEPOSITATO IN CANCELLERIA SECONDA SEZIONE PENALE 31 GEN. 2023 FUNZIONAT IUDIZIARIO L Claudia Pigurali 9