Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Antonio IANNOTTA - Presidente di Sezione -
Dott. Francesco AMIRANTE - Presidente di Sezione -
Dott. Massimo GENGHINI - Consigliere -
Dott. Vincenzo CARBONE - Rel. Consigliere -
Dott. Antonio VELLA - Consigliere -
Dott. Erminio RAVAGNANI - Consigliere -
Dott. GI PAOLINI - Consigliere -
Dott. Ettore GINANTONIO - Consigliere -
Dott. Roberto Michele TRIOLA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
RA RR, RA CO, GH ER, GH RT, GH LE, NELLA QUALITÀ DI EREDI DI RA NA IA, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA BARBERINI 86, presso lo studio dell'avvocato PIETRO ADRAGNA, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato ARTURO PESCIA, giusta delega in calce al ricorso;

- ricorrenti -

contro
ET RN;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n. 13821/96 proposto da:
ET RN, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CORVISIERI 46, presso lo studio dell'avvocato DOMENICO CAVALIERE, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato MARCELLO ADORNATO, giusta delega in calce al controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché contro
RA RR, RA CO, GH ER, GH RT, GH LE;

- intimati -

avverso la sentenza n. 688/96 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 05/03/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/10/98 dal Consigliere Dott. Vincenzo CARBONE;

uditì gli avvocati Pietro ADRAGNA, per i ricorrenti principali, Mauro LEONE, per delega dell'avvocato Marcello ADORNATO, per controricorrente e ricorrente incidentale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ND CARNEVALI che ha concluso, per l'affermazione della giurisdizione del giudice ordinario (rigetto del primo motivo), accoglimento del secondo motivo;
assorbimento del ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione del 6 e del 13 settembre 1984, FE TT MA TT ed NA AR TT convennero dinanzi al Tribunale di Milano ER TT ed LD IG, chiedendone la condanna al pagamento della somma di L. 24.125.000, oltre interessi e rivalutazione, pari al cinquanta per cento della somma dai detti attori pagata all'Esattoria Civica di Milano, in seguito all'avvenuta notifica in forma esecutiva, del ruolo esattoriale, relativo all'imposta di R.M. cat.B, dovuta per gli anni 1964, 1965 e 1966 dalla Società Immobiliare Augusta di TT, TT & C. s.a.s. A sostegno dell'azione di regresso, gli attori dedussero: a) che in data 14.7.70, era stato deliberato lo scioglimento della detta Società Immobiliare, con contestuale assunzione da parte dei soci, dell'obbligo solidale ed indivisibile di rispondere nei confronti di chiunque per ogni sopravvenienza passiva che fosse eventualmente risultata a carico della società; b) che in data 29.8.83, l'Esattoria Civica di Milano aveva notificato, in forma esecutiva, ruolo esattoriale afferente l'imposta di R. M. cat. B dovuta dalla Società per gli anni 1964, 1965 e 1966, ed ammontante a complessive Lire 48.243.094; c) che, in data 8.11.1983 e 9.1.1984, i fratelli TT, sotto minaccia di esecuzione forzata, peraltro già iniziata dall'Esattoria procedente, avevano provveduto al pagamento della somma richiesta;
d) che i convenuti TT ER e IG LD, nella loro qualità di eredi degli altri soci della detta Società, i signori GI TT ed NG IG in TT (nel frattempo deceduti), e quindi obbligati in solido, non avevano provveduto al pagamento, in ragione della rispettiva quota, dell'obbligazione tributaria. Nella contumacia di LD IG, si costituì ER TT, eccependo sia la propria carenza di legittimazione passiva, sull'assunto che erede universale di OM TT era la moglie NG IG, sia la decadenza del l'Amministrazione Finanziaria dal potere di rettificare i redditi precedentemente dichiarati dalla Società.
Il Tribunale di Milano con sentenza del 26.10.1989 accertato che TT ER e IG LD, quali aventi causa iure successionis di OM TT, erano tenuti pro quota al pagamento della metà delle somme versate all'Amministrazione finanziaria per pregressi rapporti d'imposta, accolse la domanda di regresso contro di essi proposta dai fratelli TT con condanna al pagamento della somma di L. 8.040.807, il TT, e di 16.081.614, la IG, nonché al maggior danno liquidato nella misura di interessi annui del 10%. Propose gravame il TT ribadendo che nulla era dovuto agli attori per non aver essi esplicato la dovuta diligenza nel resistere alle pretese del Fisco, poiché, infatti, le maggiori imposte accertate erano quelle di R.M. 1964, 1965 e 1966, ogni controversia incardinata sui rispettivi avvisi di accertamento poteva essere definita per "condono", ai sensi e per gli effetti della legge 19 dicembre 1973 n.823. Tale possibilità, tuttavia, sarebbe stata,
secondo l'appellante trascurata dagli attori. Si costituì anche AN IG, erede di LD IG, che propose, con appello incidentale, eccezione di nullità della decisione di primo grado per violazione del contraddittorio, nel merito associandosi alla domanda assolutoria del TT. Peraltro, all'udienza del 12 maggio 1993 i procuratori degli appellati e dell'appellante incidentale si davano reciprocamente atto della tra loro intervenuta cessazione della materia del contendere per cui la causa proseguiva nei confronti del solo appellante principale.
Con sentenza del 5.3.1996, la Corte d'Appello di Milano, accogliendo l'appello principale, ha respinto l'originaria domanda di regresso proposta dai fratelli TT, compensando le spese di entrambi i gradi. Secondo i giudici del gravame può ritenersi pacifico che l'iscrizione a ruolo e l'inizio delle attività di esecuzione esattoriale a carico dei fratelli TT costretti al pagamento delle imposte accertate, non fu dovuto alla mancata presentazione dell'istanza di condono, ma alla estinzione dei processi tributari, non riassunti tempestivamente ex art.44 d.P.R.636/73 da OM TT, all'epoca socio accomandatario. La
fattispecie, quindi, ha dato luogo ad un duplicato di pagamento di imposta, con il che si è verificato l'insorgere di un nuovo rapporto tributario, fondato sul pagamento di una imposta non dovuta, che poteva essere ovviato attivando le procedure dei rimborsi di cui al sistema di riscossione dei tributi. Pertanto, la domanda di regresso non può essere accolta, posto che gli attori hanno dato luogo ad un "pagamento" che, in quanto non dovuto, non può qualificarsi tecnicamente come "debito", ai fini dell'applicazione delle norme sulla ripartizione dello stesso fra coobbligati.
Avverso questa decisione propone ricorso per cassazione FE e MA TT, nonché ER, AL e ND ZZ, quali eredi di NA AR TT. Resiste con controricorso ER TT il quale propone ricorso incidentale in ordine alle spese alla dichiarata compensazione delle spese. V'è memoria per i ricorrenti.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente vanno riuniti i ricorsi perché relativi alla stessa decisione impugnata.
Con il primo motivo del ricorso principale, si deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 1 del d.p.r. n. 636 dei 1972 / nonché contraddittorietà della motivazione, in quanto la Corte di Appello, dopo aver qualificato come tributaria l'obbligazione de qua, avrebbe dovuto rilevare la giurisdizione delle Commissioni tributarie, mentre, ha deciso nel merito spingendosi all'accertamento della non debenza delle somme costituenti la pretesa fiscale soddisfatta da essi TT per evitare l'esecuzione esattoriale. Ritengono i ricorrenti che la sentenza impugnata avrebbe, da un lato, dovuto riconoscere la giurisdizione tributaria e, dall'altro, non trarre conseguenze errate da premesse corrette, in ordine ad una asserita responsabilità di OM TT (e quindi dei suoi eredi) per l'omessa presentazione dell'istanza per la fissazione dell'udienza di trattazione in sede tributaria.
L'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario per appartenere la controversia alla giurisdizione dei giudici tributari non è fondata.
Il giudice del merito ha ricostruita la vicenda relativa alle obbligazioni tributarie gravanti sulle parti in causa ritenendo che nel caso di specie vi era stata duplicazione d'imposta, e conseguente indebito oggettivo, derivante da ciò che la medesima obbligazione tributaria era stata da un lato definita per condono, dall'altro divenuta esigibile sulla base degli atti di accertamento originari per i quali era stata omessa da parte di OM TT la riassunzione del procedimento contenzioso (ex art. 44 del dpr n. 636/72). Con la conseguenza che avendo gli attori in regresso effettuato un pagamento non dovuto, tecnicamente non qualificabile come debito ripetibile dai condebitori solidali, la domanda proposta nei confronti degli altri condebitori non poteva trovare accoglimento per l'inapplicabilità delle norme civilistiche sulla ripartizione del debito tra coobbligati.
Da queste premesse discende che non ricorre alcuna violazione del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice tributario. Infatti, sono affidate alle Commissioni Tributarie tutte le questioni in cui si controverta su un tributo compreso nell'elencazione dell'art.1 d.p.r. n. 636/72, attraverso l'impugnazione di un atto individuale rientrante tra quelli tassativamente indicati nell'art.16 del predetto d.p.r. Il giudizio che si svolge davanti alle Commissioni Tributarie è un giudizio di impugnazione di specifici provvedimenti dell'Amministrazione Finanziaria relativi alla legittimità o al merito della pretesa tributaria ed ha come contraddittore naturale l'Amministrazione Finanziaria.
In questi sensi si è già espressa la giurisprudenza di questa Corte secondo cui, non esistendo alcuna pretesa da far valere nei confronti dell'Amministrazione Finanziaria - in quanto il versamento già effettuato al fisco dal sostituito, non è oggetto diretto della domanda, e neppure dell'eccezione, ponendosi soltanto come presupposto di fatto della materia del contendere - la lite riappartiene alla giurisdizione del giudice ordinario e l'Amministrazione Finanziaria non è litisconsorte necessario (Cass., sez. un., 13.7.1993 n. 7706; Cass., sez. I., 27.10.1995 n. 11218). Il caso di specie non vede come parte l'Amministrazione Finanziaria, ne' ha ad oggetto l'impugnazione di un atto impositivo. Al contrario, si tratta di stabilire se siano o meno fondate le ragioni dei ricorrenti in ordine al loro diritto di ripetere dal condebitore TT quanto gli stessi sono stati costretti a versare al fisco e non può essere posto in dubbio il fatto che spetti al giudice ordinario stabilire ed accertare l'esistenza dei presupposti per l'esercizio dell'azione di regresso ex art. 1299 c.c. La domanda proposta innanzi al Tribunale di Milano non ha ad oggetto la restituzione o il rimborso di un'imposta ritenuta non dovuta che ha come contraddittore l'Amministrazione Finanziaria e quale giudice quello tributario, bensì la restituzione di parte delle somme che i ricorrenti sono stati costretti a versare al Fisco, richiesta ai condebitori solidali senza alcuna necessità di partecipazione dell'Amministrazione Finanziaria. La sentenza impugnata, laddove afferma che la domanda di regresso non è fondata in quanto si pretende di esercitare l'azione di regresso per un pagamento non dovuto, non realizza alcuna violazione del riparto di giurisdizione. Infatti si limita a valutare la non debenza dei condebitori, dando rilievo non al fatto che il socio accomandatario della s.a.s. OM TT, dante causa dell'attuale resistente omise di riassumere il processo tributario (ex art. 44 del d.p.r. n. 636/72) costringendo i TT a pagare sotto la minaccia dell'esecuzione esattoriale, sebbene al fatto che i ricorrenti, quali condebitori solidali escussi, avrebbero dovuto eccepire la duplicazione dell'imposta o al più chiedere al Fisco il rimborso del duplicato d'imposta.
Con il secondo motivo del ricorso principale si censura l'impugnata sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 1298, 1299 e 1295 c.c, deducendo che il pagamento del debito tributario fu eseguito sulla base di ruoli esattoriali esecutivi e sotto la minaccia di un pignoramento compiuto nei confronti di uno di essi. Ricorrono dunque tutti i presupposti per far luogo all'applicazione delle norme codicistiche sui rapporti tra i condebitori solidali e per l'accoglimento dell'azione di regresso proposta, trattandosi di un pagamento ne' facoltativo ne' arbitrario ma dovuto ed eseguito in corso di procedura esecutiva. Il motivo è fondato. I condebitori nei cui confronti il debitore che ha adempiuto fa valere il suo diritto di regresso, possono opporre i fatti estintivi, impeditivi o limitativi del debito comune, solo se questi fatti, essendo precedenti alla data del l'adempimento, avrebbero potuto essere opposti al creditore nel momento dell'adempimento, e non anche se si tratta di fatti successivi, dei quali pretendano di avvantaggiarsi ai danni del coobbligato che ha pagato (Cass., sez. III, 1.3.1994 n. 2011). Il giudizio sulla debenza o meno dev'essere valutato al momento del l'effettuato pagamento e non è in funzione di ipotetiche o eventuali soluzioni giudiziali di impugnazione del ruolo o di possibili azioni di restituzione, del tutto incerte ed imprevedibili, perché ancorate all'esito di un processo che sfugge alla volontà della parte. In altri termini, la previsione favorevole di un'eventuale azione vittoriosa nei confronti del fisco è un evento del tutto incerto, non in grado di rendere di per se non dovuto il pagamento divenuto esecutivo ed imposto dal Fisco a causa del comportamento omissivo dell'amministratore della società ignoto ai soci accomandanti, peraltro ignari della contabilità societaria, e quindi obbiettivamente non in grado di intraprendere un giudizio innanzi alle commissioni tributarie.
A norma dell'art-1299 c.c., il condebitore in solido, che ha pagato l'intero debito, può agire in regresso nei confronti degli altri coobbligati per la loro quota, il diritto di regresso, a differenza della surrogazione, spetta al solvens per il solo fatto di avere pagato un debito anche altrui, purché tale pagamento rivesta il requisito della utilità oggettiva per gli altri condebitori e sempre che si tratti di pagamento valido ed efficace. Secondo i giudici del gravame mancherebbe uno di tali presupposti, necessari per il legittimo esercizio dell'azione di regresso in quanto "gli attori hanno dato luogo ad un pagamento che in quanto non dovuto, non può qualificarsi tecnicamente come debito ai fini dell'applicazione delle norme sulla ripartizione dello stesso tra coobbligati". L'affermazione è però inesatta. Gli attori, quali soci accomandanti della s.a.s in liquidazione, si sono visti aggredire dal Fisco con pignoramento in base non ad un avviso di accertamento, ma con cartella esattoriale esecutiva, per cui hanno dovuto pagare il debito della società e quali condebitori solidali, anche in base all'accordo intervenuto al momento di liquidazione della società si sono rivolti agli altri due soci con uno dei quali hanno transatto la lite. L'attuale resistente insiste svalutando la rilevanza dell'avvenuto pagamento valido ed efficace effettuato in favore del Fisco che agiva esecutivamente, qualificando il debito come non dovuto, non in se, ma solo in conseguenza di ulteriori attività, come una causa di rimborso spiegata nei confronti del Fisco sulla base della conoscenza non dimostrata da parte dei soci accomandanti di un condono effettuato dal socio accomandatario e dante causa del resistente. Gli ignari ricorrenti si sono limitati di fronte ad un debito fiscale della società ad effettuarne il pagamento imposto più che dovuto da parte dell'Amministrazione finanziaria. Non possono rilevare, ai fini della non debenza, le astratte considerazioni sugli effetti della presentazione della domanda di condono da parte di OM TT, socio accomandatario, ne' sulla necessità o meno di depositare l'istanza di fissazione per la trattazione dei ricorsi tributari ai sensi dell'art. 44 D.P.R. n. 636/72 da parte del socio accomandatario, l'unico in grado di conoscere e gestire la debenza tributaria, tra ricorsi e condoni, al fine di evitare il provvedimento presidenziale, che ordinando l'estinzione del procedimento tributario, rendeva irrevocabile ed obbligatorio il pagamento dell'imposta definito irrevocabilmente. La situazione del tutta ignota ai soci accomandanti non può essere addebita a questi ultimi che vista la cartella esattoriale esecutiva nonché il contestuale pignoramento non potevano far altro che pagare. Che bisognasse pagare lo riconosce in definitiva anche il resistente che però imputa ai ricorrenti la mancata ulteriore attività di richiedere il rimborso al Fisco, rimborso che impone termini brevi e che non poteva essere spiegata da parte di soggetti che non conoscevano, per non essere amministratori, ne' dell'avvenuto condono, ne' della duplicazione d'imposta dovuta al comportamento omissivo dell'amministratore, dante causa del resistente, che aveva la dovuta riassunzione a seguito della riforma del processo tributario (ex art. 44 del dpr n. 636/72). In definitiva, l'argomento di un ricorso contro il ruolo, che è apparso suggestivo al giudice a quo, non può valere per gli ignari soci accomandanti, e quindi non incide l'avvenuto pagamento e di come lo stesso fosse inevitabile di fronte all'azione esecutiva posta in essere al Fisco, una volta cessato il processo innanzi alle commissioni tributarie.
Il pagamento necessario, peraltro imposto ed inevitabile, dell'intero debito da parte di alcuni condebitori solidali, fa sorgere nei condebitori, sia ex lege, che per espresso accordo pattizio, il diritto di regresso, a norma dell'art.1299 c.c., per il solo fatto di avere pagato un debito comune parzialmente anche altrui, purché tale pagamento rivesta il requisito della utilità oggettiva per gli altri condebitori e sempre che si tratti di pagamento valido ed efficace.
La decisione va pertanto cassata e le parti rimesse innanzi al giudice di rinvio che si designa in altra sezione della Corte d'Appello di Milano che provvederà anche alla liquidazione delle spese di questa fase.
La cassazione con rinvio della sentenza impugnata, comporta l'assorbimento del ricorso incidentale relativo alle spese liquidate nella stessa sentenza.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite, riuniti i ricorsi, rigetta il primo motivo del ricorso principale e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, accoglie il secondo motivo, assorbito l'incidentale. Cassa l'impugnata sentenza e rimette le parti innanzi ad altra sezione della Corte d'appello di Milano, anche per le spese.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio delle sezioni Unite civile della Corte di Cassazione, il 8.10.1998 Depositato in Cancelleria il 5 febbraio 1999