Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PAOLO VITTORIA - Presidente -
Dott. FABIO MAZZA - Consigliere -
Dott. ENNIO MALZONE - rel. Consigliere -
Dott. ALFONSO AMATUCCI - Consigliere -
Dott. GIANFRANCO MANZO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
D'LE AN, RN TI, elettivamente domiciliati in ROMA VIA U. DE CAROLIS 82, presso lo studio dell'avvocato STRIANI ERMINIO, che li difende unitamente all'avvocato LOMBARDI CARMINE, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
IU LE, elettivamente domiciliato in ROMA VIA F. SAVERIO NITTI 11, presso lo studio dell'avvocato NAPOLETANO PAOLO, difeso dagli avvocati DI MARTINO DOMENICO, NAPOLITANO FERNANDO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1132/98 della Corte d'Appello di NAPOLI, 3^ sezione civile emessa il 19/3/1998, depositata il 18/05/98;
RG.693/1997;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/02/02 dal Consigliere Dott. Ennio MALZONE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giuseppe NAPOLETANO che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione 3.12.92 GI SQ, deducendo di avere acquistato in data 1.7.92 l'appartamento sito in Napoli via Cavalleggeri d'Aosta n. 4, piano 6^ - int. 12, tenuto in comodato gratuito dai coniugi NN D'SS e TI AB, conveniva in giudizio costoro avanti il tribunale di Napoli per sentirli condannare al rilascio e al risarcimento del danno. La causa rimessa una prima volta al collegio per la decisione, fu rimessa sul ruolo con ordinanza 10.2.95, avendo il collegio ravvisato nelle conclusioni prese dal procuratore dell'attore in assenza delle controparti non costituitesi gli estremi di una domanda nuova.
I convenuti, costituitisi in giudizio a seguito della notificazione della predetta ordinanza contestavano l'avverso dedotto e chiedevano il rigetto della domanda attrice con tutte le conseguenze di legge.
Il Tribunale con sentenza 14.11.96 accoglieva la domanda attrice e condannava i convenuti al rilascio dell'appartamento e al risarcimento del danno nella misura di L. 600.000 mensili, oltre ISTAT e interessi, nonché al pagamento delle spese di lite. Avverso tale sentenza proponevano appello i convenuti, ponendo la questione pregiudiziale della nullità della sentenza per l'omessa comunicazione al difensore costituito dell'ordinanza istruttoria emessa fuori udienza in data 23.11.95; nel merito chiedevano il rigetto della domanda attrice perché infondata.
La Corte di Appello di Napoli con sentenza n. 1132 del 18.5.98, rigettava l'appello, condannando gli appellanti alle ulteriori spese del grado.
Per la cassazione della decisione ricorrono i predetti D'SS e BÒ esponendo un solo motivo.
Resiste con controricorso il GI.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l'unico motivo di ricorso, deducendo violazione degli artt. 170, 134, 136, 156 e 280 c.p.c., nonché 82 R.D. n. 37/1934, in riferimento all'art. 360 n. 4 cpc, si censura la sentenza impugnata nel punto in cui ha ritenuto la comunicazione dell'ordinanza istruttoria emessa fuori udienza il 23.11.95, fatta al domicilio reale anziché al domicilio eletto, valida ed efficace, e si sostiene che, costituendo la comunicazione di tale ordinanza un requisito formale indispensabile perché il provvedimento stesso raggiunga il suo scopo, la mancata comunicazione della medesima ordinanza sia ai convenuti, attuali ricorrenti, sia al procuratore costituito, non sanata dalla partecipazione alle udienze successive all'ordinanza stessa, determina la nullità di tutti gli atti successivi compiuti in assenza della parte stessa, comportando la nullità della sentenza di primo grado e di quella d'appello.
Il motivo non può essere accolto. È principio di diritto consolidato nella giurisprudenza di legittimità che la mancata comunicazione da parte del cancelliere, nel giudizio di primo grado, di un provvedimento emesso fuori udienza, non integra una delle ipotesi tassative in cui il giudice d'appello deve rimettere la causa al giudice di primo grado a norma degli artt. 353 e 354 c.p.c., ma rende operante il potere - dovere del giudice d'appello di decidere nel merito previo compimento dell'attività istruttoria impedita in prime cure dall'anzidetta irregolarità (Cass. sez. 3^, 12.12.1995 n. 12724; Sez. Un.

3.10.1995 n. 10389). Orbene, applicando il suddetto principio al caso in esame, si deve rilevare che il giudice di appello giammai avrebbe potuto rimettere la causa al giudice di primo grado in ragione della denunciata irregolarità, bensì avrebbe dovuto compiere quell'attività istruttoria impedita in prime cure dall'anzidetta irregolarità e decidere nel merito, qualora la parte interessata avesse evidenziato quale attività istruttoria era stata compiuta in sua assenza ovvero le fosse stato impedito di compiere in sua assenza ovvero le fosse stato impedito di compiere in ragione della mancata comunicazione della menzionata ordinanza.
Nel caso in esame, non avendo gli appellanti specificato quali atti istruttori sarebbero stati compiuti in loro assenza o avrebbero essi potuto compiere se non fosse stata commessa la denunciata irregolarità, il giudice d'appello aveva l'obbligo di decidere nel merito, operando il principio di conversione delle nullità in motivi di gravame.
Ne consegue il rigetto del ricorso e la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese di questo grado di giudizio, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali, liquidate in Euro 59,49 oltre onorari liquidati in Euro 450 (quattrocentocinquanta).
Così deciso in Roma, il 19 febbraio 2002.
Depositato in Cancelleria il 22 luglio 2002