35638 -17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE PENALE CAMERA DI CONSIGLIO DEL 28.06.2017 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA N.2732 Antonio PRESTIPINO Presidente Consigliere Giovanna VERGA REGISTRO GENERALE Luigi AGOSTINACCHIO Consigliere N. 15238/2017 Stefano FILIPPINI Consigliere US COSCIONI Rel. Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: PROCURATORE DELLA REPUBBLICA DI BARI Nel procedimento a carico di: LO US, nato il [...] avverso l'ordinanza n.109/2016 in data 19/12/2016 del Tribunale di BARI visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Dott. US COSCIONI;
lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Giuseppina CASELLA, che ha chiesto dichiararsi inammissibile ricorso;
S. Simm RITENUTO IN FATTO Con ordinanza del 19 dicembre 2016, il Tribunale di Bari rigettava 1. l'appello proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bari avverso il decreto del giudice delle indagini preliminari che aveva respinto la richiesta di sequestro preventivo per equivalente ai sensi degli artt. 321 cod.proc.pen. e 640 quater cod.pen. nei confronti della società E-P. s.p.a., di AR US e di altri indagati: a seguito di segnalazione anonima su irregolarità nell'affidamento del servizio di confezionamento e consegna delle pietanze presso l'Ospedale Di Venere di Bari, che era stato affidato alla E.P. s.r.l. senza una gara pubblica, ma con trattativa provata, era emersa una serie di irregolarità che avevano portato ad indagare AR ed altri "per i reati di cui agli artt.81, 61 n.7, 110, 356 e 640 comma 2 cod.pen., per avere, in concorso tra loro, procurando a sé e agli altri un rilevante profitto di circa 5.000.000,00 di euro con rilevante danno per la P.A., ognuno nelle rispettive competenze ed attribuzioni, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, -indotto in errore la ASL di Bari a affidare alla società EP Spa di Napoli il servizio di distribuzione dei pasti ai degenti presso l'Ospedale Di Venere in assenza dei presupposti di legge e comunque per un costo non corrispondente al valore del servizio svolto;
indotto la ASL a proseguire il rapporto contrattuale di fatto pur in assenza del titolo legittimante e fornendo la società EP Spa un servizio inferiore a quanto promesso in quantità e qualità e i P.U. omettendo, pur avendone l'obbligo giuridico, ogni controllo circa l'offerta presentata e il servizio reso. In particolare, i P.U. omettevano di effettuare le relative verifiche (pur obbligati giuridicamente) circa i materiali, il loro costo, il numero dei dipendenti impiegati, il mancato utilizzo di parte dei macchinari acquistati ed il rispetto di quanto previsto nell'appalto; -indotto la ASL a pagare un servizio che non doveva essere pagato in assenza dei titoli idonei legittimanti l'obbligazione (fra le altre l'assenza di una forma scritta e di una gara pubblica); -commesso frode nell'esecuzione del predetto rapporto contrattuale di fornitura di servizi fornendo un servizio inferiore a quello promesso in quantità e qualità (in particolare utilizzo di personale inferiore come numero e orario, numero di pasti inferiore a quelli indicati, utilizzo di carrelli inferiore a quello promesso, utilizzo di sigillatrici inferiori a quelli promessi); rapporto contrattuale che non sarebbe mai sorto e proseguito se la PA non fosse stata indotta in artifici e raggiri;
con artifizi e raggiri consistiti...AR US, già Direttore Sanitario dell'ASL Bari dal 01/01/2007 al 04/08/2008 ...per avere affidato, in violazione delle norme sulla forma e la buona fede contrattuale, senza un contratto scritto, mediante una trattativa privata in luogo di una gara pubblica, senza operare alcun controllo sull'offerta (pur in presenza di un obbligo giuridico di controllo) un inutile servizio 2 filman di confezionamento e consegna delle pietanze per il pranzo e cena ai degenti del P.O. Di Venere di Bari Carbonara, alla ditta EP spa di Napoli, su proposta e segnalazione del Direttore Medico e Dirigente Amministrativo del Presidio, per un periodo inzialmente individuato in mesi 19, a decorrere dal 01/09/07 e di fatto in essere fino al 2013, al prezzo maggiorato di euro 78.000 al mese corrispondente ad un prezzo giornaliero per paziente di euro 7,25. Prezzo rinveniente e comprendente il costo della fornitura di attrezzature (carrelli-vassoi-sigillatrici- motrice elettrica-trattorino etc.) per espletare il servizio di veicolazione dei pasti, di gran lunga superiore a quello reale di mercato, ed in alcuni casi utilizzando attrezzature e macchinari già usati, senza che nessuno abbia effettuato i relativi controlli..." 1.1 Avverso l'ordinanza ricorre per Cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bari, eccependo l'erronea applicazione, ai sensi dell'art. 606 lett. b) cod.proc.pen., dell'art. 640 comma 2 n. 1 cod.pen. perché si era omesso di considerare che il reato di truffa contrattuale era configurabile anche nella fase dell'esecuzione del contratto e che il tacere o dissimulare fatti o circostanze determinanti per la conclusione di un contratto era condotta idonea ad integrare l'elemento degli artifici e raggiri richiesti dall'art. 640 cod.pen.. Inoltre il Procuratore della Repubblica lamenta, ai sensi dell'art. 606 lett. e) cod.proc.pen., che il Tribunale aveva ritenuto, senza addurre adeguate motivazioni, che mancasse nelle condotte poste in essere dall'indagato qualsiasi profilo ingannatorio ai danni della ASL di Bari, pur riconoscendo l'ilieceità della trattativa conclusa. In particolare, AR aveva falsamente rappresentato la necessità per assoluta urgenza, nei fatti inesistente, e in apparente adempimento alle normative a tutela della salute alimentare (in realtà già in vigore da anni) di affidare il servizio di distribuzione dei pasti ai degenti presso l'Ospedale Di Venere mediante vassoi personalizzati ad una ditta esterna, consigliando di applicare l'estensione dell'appalto alla ditta già operante presso l'Ospedale San Paolo, EP S.p.a., senza che vi fossero i presupposti per l'affidamento alla predetta ditta;
l'indagato aveva intenzionalmente serbato silenzio circa l'inesistenza dei presupposti per il formale esonero dalle procedure di gara previste nella disciplina degli appalti di servizi, così inducendo in errore la ASL di Bari ad affidare alla EP S.p.a. il servizio di distribuzione dei pasti ai degenti in assenza dei presupposti di legge e per un costo non corrispondente al valore del servizio svolto;
inoltre l'indagato aveva omesso di effettuare le relative verifiche sui materiali, il loro costo, il numero dei dipendenti impiegati, il mancato utilizzo di parte dei macchinari acquistati ed il rispetto di quanto previsto dall'appalto S. Sum 1.3 Il Procuratore Generale depositava note scritte con le quali chiedeva dichiararsi inammissibile il ricorso.

1.4 In data 23 giugno 2017 perveniva memoria del difensore di AR, il quale chiedeva dichiararsi inammissibile il ricorso o, in subordine, rigettarsi lo stesso. CONSIDERATO IN DIRITTO 2.Il ricorso è manifestamente infondato.

2.1 Relativamente al secondo motivo di ricorso, è principio consolidato di questa Corte quello secondo il quale "Nel procedimento di prevenzione il ricorso per cassazione è ammesso soltanto per violazione di legge, secondo il disposto dell'art. 4 legge 27 dicembre 1956, n. 1423, richiamato dall'art. 3 ter, secondo comma, legge 31 maggio 1965, n. 575; ne consegue che, in tema di sindacato sulla motivazione, è esclusa dal novero dei vizi deducibili in sede di legittimità l'ipotesi dell'illogicità manifesta di cui all'art. 606, lett. e), cod. proc. pen., potendosi esclusivamente denunciare con il ricorso, poiché qualificabile come violazione dell'obbligo di provvedere con decreto motivato imposto al giudice d'appello dal nono comma del predetto art. 4 legge n.1423 del 56, il caso di motivazione inesistente o meramente apparente. (In motivazione la Corte ha ribadito che non può essere proposta come vizio di motivazione mancante o apparente la deduzione di sottovalutazione di argomenti difensivi che, in realtà, siano stati presi in considerazione dal giudice o comunque risultino assorbiti dalle argomentazioni poste a fondamento del provvedimento impugnato). (Sez. U, n. 33451 del 29/05/2014, Repaci, Rv. 260246); quanto detto rende ex se inammissibile il secondo motivo di ricorso non trovandoci certo in presenza di una motivazione inesistente o quantomeno apparente e visto che viene espressamente indicata la violazione dell'art. 606 lett.e) cod. proc.pen. in ordine alla insussistenza del profilo ingannatorio.

2.2 Quanto, poi al primo motivo di ricorso, si deve rilevare come non possa ritenersi integrato il reato di truffa in quanto manca la possibilità stessa dell'induzione in errore degli organi sociali della ASL di Bari, data la identificazione di questi nella persona degli agenti rappresentanti i medesimi organi sociali. In altri termini, non si può sostenere che possa essere tratta in inganno la ASL, posto che semmai ciò potrebbe accadere per i pubblici funzionari, in quanto la persona giuridica non può avere intenti psicologici (può essere danneggiata, ma non soggetto passivo di artifici e raggiri); in questo caso i pubblici funzionari 4 1.Imm sono tutti coindagati, con la conclusione che a voler ritenere ipotizzabile il reato di truffa, coinciderebbero i soggetti responsabili degli artifici e raggiri con i soggetti indotti in errore dagli artifici e raggiri stessi. Inoltre, come precisato da Sez.6, Sentenza n. 38346 del 15/05/2014 Ud. (dep.18/09/2014) Rv. 260270, "Il reato di frode nelle pubbliche forniture (art. 356 c.p.) non richiede una condotta implicante artifici o raggiri, propri del reato di truffa, nè un evento di danno per la parte offesa, coincidente con il profitto dell'agente, essendo sufficiente la dolosa inesecuzione del contratto pubblico di fornitura di cose o servizi, con la conseguenza che ove ricorrano anche i suddetti elementi caratterizzanti la truffa è configurabile il concorso tra i due delitti"; così delineata la differenza tra i due reati, si deve rilevare come le condotte ascritte all'indagato possono rientrare nella fattispecie di cui all'art. 356 cod.pen ma, come già rilevato dal Tribunale nell'ordinanza impugnata, il Pubblico Ministero non ha evidenziato la sussistenza di quel quid pluris per ritenere sussistenti gli artifici e raggiri con conseguente induzione in errore della Pubblica Amministrazione, tali da poter ritenere integrata la fattispecie di truffa contestata all'indagato, se non tramite una inammissibile valutazione in questa sede dei fatti già esaminati dal Tribunale con l'ordinanza impugnata. Infatti, a fronte della argomentazione del Tribunale, che ha rilevato come non fosse possibile affermare che fosse falso quanto rappresentato nella nota che segnalava criticità nel sistema di distribuzione dei pasti e quindi la necessità di rivolgersi ad una ditta esterna, con assenza quindi del requisito degli artifici e raggiri, (non ravvisabili, secondo il Tribunale neppure nella offerta da parte della EP S.p.a di offerta con prezzi superiori a quelli reali), il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bari lamenta che gli artifici e raggiri consisterebbero nell'aver appunto AR rappresentato falsamente la necessità di esternalizzare il servizio di distribuzione pasti, con ciò svolgendo una inammissibile censura in fatto;
né il Tribunale ha ritenuto che il fatto che la trattativa si sia svolta in forme non consentite dalla legge costituisca artificio o raggiro (vedi pag.12) 3. Alla luce di quanto sopra esposto, il ricorso deve essere pertanto dichiarato inammissibile.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso. Così deciso il 28/06/2017 sidente Il consigliere estensore DEPOSITATO IN CANCELLERIA Presidente SECONDA SEZIONE PENAAntonio PrestipinoUS CI Gilze Game! 119 LUG. 2017 DICASS Cancellieren CANCELLIERE T Claudia Pranelli R O C