Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BARDOVAGNI Paolo - Presidente - del 22/09/2006
Dott. SANTACROCE Giorgio - Consigliere - SENTENZA
Dott. RIGGIO Gianfranco - Consigliere - N. 2643
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 013375/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
EI ER, N. IL 23/08/1969;
avverso DECRETO del 09/02/2006 TRIB. SORVEGLIANZA di BOLZANO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. SANTACROCE GIORGIO;

lette le conclusioni del P.G. Dr. D'ANGELO Giovanni, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
OSSERVA

1. Con decreto del 9 febbraio 2006, il presidente del tribunale di sorveglianza di Bolzano dichiarava inammissibile l'istanza avanzata da EI TE, volta ad ottenere l'applicazione di una misura alternativa alla detenzione in relazione al provvedimento di cumulo emesso il 7 marzo 2005 dal procuratore della Repubblica presso il tribunale della stessa città, sul rilievo che alla concessione del beneficio ostava "il divieto di concessione per più di una volta di una misura alternativa" essendo stata al condannato "applicata la recidiva reiterata, come disposto dall'art. 58 quater, comma 7 bis Ordinamento Penitenziario, comma introdotto dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 7". Ricorre per Cassazione lo EI, il quale deduce, sotto il profilo della violazione ed erronea applicazione dell'art. 58 quater Ord. Pen. e art. 99 c.p. così come modificati dalla L. n. 251 del 2005, che queste norme si applicano solo ai fatti "successivi" alla sua entrata in vigore e non anche a fatti antecedenti, come sono quelli consacrati nel provvedimento di cumulo della procura della Repubblica di Bolzano: e ciò in quanto l'art. 58 quater Ord. Pen. è una norma complessa che opera un espresso rinvio all'art. 99 c.p., cioè a una norma di diritto penale sostanziale per la quale vige il principio della irretroattività.

2. Il ricorso è fondato.
La L. 5 dicembre 2005, n. 251 (ormai nota come ex Cirielli) ha prodotto numerosi effetti non solo sul sistema di diritto penale sostanziale (dalla recidiva alla prescrizione dei reati, dalla continuazione al concorso di circostanze), ma ha profondamente inciso anche su quel particolare momento dell'esecuzione della pena, che attiene alla concessione dei benefici previsti dall'ordinamento penitenziario.
L'art. 7 della legge in esame, con i suoi sette commi, rappresenta peraltro la disposizione che maggiormente condiziona la fase esecutiva della pena, caratterizzandosi per il ragguardevole inasprimento delle condizioni per l'ammissibilità del condannato recidivo reiterato a quasi tutte le misure alternative alla detenzione. L'art. 7 comma 7 della legge ha in particolare aggiunto all'art. 58 quater Ord. Pen. un comma 7-bis, secondo cui "l'affidamento in prova al servizio sociale nei casi previsti dall'art. 47, la detenzione domiciliare e la semilibertà non possono essere concesse più di una volta al condannato al quale sia stata applicata la recidiva prevista dall'art. 99 c.p., comma 4". Nel caso in esame, il provvedimento di cumulo del 7 marzo 2005, oggetto dell'esame del tribunale, concerne l'esecuzione di due sentenze di condanna, una emessa il 28 giugno 2000 dal tribunale monocratico di Monza e confermata dalla corte di appello di Milano il 15 febbraio 2002 (definitiva il 21 maggio 2002) e l'altra emessa il 21 giugno 2004 dal tribunale di Bolzano (definitiva il 10 luglio 2004). La recidiva prevista dall'art. 99 c.p., comma 4 afferiva alla prima sentenza, quella emessa dal tribunale di Monza, ma in concreto non risulta essere stata applicata, in quanto nella sentenza confermativa della corte di appello di Milano del 15 febbraio 2005, che richiama espressamente l'art. 99 c.p., si legge che "non c'è spazio per una riduzione ulteriore della pena, invero applicata in misura abbastanza contenuta e, quindi, adeguata ai fatti e alla personalità del reo, data la concessione già avvenuta in primo grado dell'attenuante di cui alla L.S. art. 5 e delle attenuanti generiche prevalenti, oltre la riduzione per il rito" (p. 5). Ed invero, ai fini dell'operatività del divieto di concessione per più di una volta di una misura alternativa sancita dall'art. 58 quater, comma 7-bis Ord. Pen., si deve stabilire se la recidiva può dirsi "applicata" non solo quando l'aggravante è ritenuta prevalente rispetto alle attenuanti (il che appare evidente), ma anche quando queste ultime sono state ritenute equivalenti o, come nel caso in esame, addirittura prevalenti.
La giurisprudenza di questa Corte, a sezioni unite (18 giugno 1991, n. 17), ha avuto occasione di precisare che "una circostanza aggravante deve essere ritenuta, oltre che riconosciuta, anche come applicata, non solo allorquando nella realtà giuridica di un processo viene attivato il suo effetto tipico di aggravamento della pena, ma anche quando sè ne tragga, ai sensi dell'art. 69 c.p., un altro degli effetti che le sono propri e cioè quello di paralizzare un'attenuante impedendo a questa di svolgere la sua funzione di concreto alleviamento della pena irroganda per il reato. Invece non è da ritenere applicata l'aggravante quando, ancorché riconosciuta la ricorrenza dei suoi estremi di fatto e di diritto, essa non manifesti concretamente alcuno degli effetti che le sono propri a cagione della prevalenza attribuita all'attenuante la quale non si limita a paralizzarla, ma la sopraffa in modo che sul piano dell'afflittività sanzionatoria l'aggravante risulti tamquam non esset.
Non pare dubitabile allora che la recidiva sia "applicata" non solo quando prevale sulle attenuanti, ma anche quando queste ultime siano state ritenute "equivalenti", perché, attraverso il giudizio di comparazione, l'effetto delle attenuanti sulla determinazione della pena è stato in concreto paralizzato dalla recidiva (così, con specifico riferimento alla nuova formulazione dell'art. 656 c.p.p., comma 9, lett. c), Cass., Sez. 1^, 11 luglio 2006, n. 2419, Pm Napoli
c. De Rosa). Ogni qualvolta invece la recidiva reiterata sia stata contestata, ma anche elisa nei suoi concreti effetti dal giudizio effettuato dal giudice di merito di prevalenza delle attenuanti, appare pienamente condivisibile l'orientamento espresso dalle Sezioni Unite nel senso che la recidiva non si potrà ritenere "applicata" (cfr, da ultimo, Cass., Sez. 1, 19 settembre 2006, Chieti). Erroneamente, quindi, il tribunale di sorveglianza di Bolzano ha dichiarato inammissibile la richiesta di applicazione di una misura alternativa avanzata dallo EI sul rilievo che a questo condannato era stata applicata la recidiva reiterata di cui all'art.99 c.p., comma 4 e che, quindi, operava nei suoi confronti il divieto di concessione stabilito dall'art. 58 quater, comma 7 bis Ordinamento Penitenziario. L'ordinanza deve essere pertanto annullata e gli atti rinviati al tribunale di sorveglianza di Bolzano per un nuovo esame.

P.Q.M.

Visti gli artt. 606 e 623 c.p.p. annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al tribunale di sorveglianza di Bolzano. Così deciso in Roma, il 22 settembre 2006.
Depositato in Cancelleria il 10 ottobre 2006