Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. CASO Giovanni - Presidente - del 24/04/2002

1. Dott. DI VIRGINIO Alfonso - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. MARTELLA Ilario - Consigliere - N. 567

3. Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. IPPOLITO ES - Consigliere - N. 20016/2001
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sui ricorsi proposti da:
Nota ES ES, n. 04.10.1958;
RA IR, n. 24.06.1950;
avverso la sentenza emessa il giorno 30.03.2001 dalla Corte d'appello di Napoli;

Visti gli atti, la sentenza denunziata, e i ricorsi;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Dr. Arturo Cortese;

Udito il Pubblico Ministero nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Aurelio Galasso, che ha concluso per l'annullamento con rinvio nei confronti del Nota e per l'inammissibilità del ricorso del RA;

Udito il difensore del Nota, avv. Aricò, che ha concluso per l'annullamento con rinvio.
FATTO
Con sentenza del 30.03.2001, emessa in procedimento celebrato col vecchio rito, la Corte d'appello di Napoli confermava fra l'altro la penale responsabilità di Nota ES ES e RA IR per concorso in due delitti di concussione commessi con abuso delle rispettive qualità di Capitano e sottufficiale della Guardia di Finanza e consistiti, il primo (capo A), nell'indurre TA LO, MA NI e ST DI a consegnare indebitamente la somma complessiva di 200.000 marchi tedeschi, apparentemente destinati all'acquisto da EL IG e CA TO di un'auto "Ferrari", sotto minaccia, in caso contrario, di sequestrare l'intera somma, e il secondo (capo F) nel costringere ED AU, attraverso la minaccia di arrestarlo, la dichiarazione di arresto con segregazione per un'intera notte nell'abitazione del EL e la prospettazione di danni ai familiari, a consegnare indebitamente la somma complessiva di 100.000 marchi tedeschi.
Propongono ricorso i prevenuti.
Il Nota deduce, col primo motivo, che l'istruzione dibattimentale doveva essere rinnovata sia perché i testi residenti all'estero non risultavano ritualmente citati e, quindi, non poteva darsi lettura delle loro pregresse dichiarazioni, sia per adeguare il processo alle nuove regole di cui al novellato art. 111 Cost. e alla legge applicativa n. 63/2001, imponenti l'audizione dei testi e delle parti nel rispetto di un pieno e reale contraddittorio.
Col secondo motivo il ricorrente denuncia la nullità della sentenza di primo grado per l'incompatibilità del Collegio giudicante, derivante dall'avere lo stesso emesso sentenza di applicazione della pena ex art. 444 cpp. nei confronti dei coimputati EL e CA.
Col terzo motivo, infine, il Nota rileva che le condotte poste in essere rientrano nell'abuso in atti d'ufficio, mancando la prova dell'elemento costrittivo.
Il RA, che ha patteggiato la pena in appello con rinuncia a tutti gli altri motivi, si duole dell'omessa motivazione in ordine alle ragioni della mancata assoluzione ex art. 129 cpp. Con ulteriore memoria la difesa del Nota ha insistito sulla violazione dei principi del giusto processo, immediatamente applicabili nel processo "de quo", a sensi del comma 6 dell'art. 1 del D.L. 2/2000 conv. in lire 35/2000.
DIRITTO
Il ricorso del RA è per sè inammissibile, posto che il patteggiamento sulla pena in appello, contrariamente a quello di primo grado, presuppone una pronuncia affermativa della responsabilità, che, una volta che si sia rinunciato ai motivi che la sottoponevano a censura, fa di per sè presumere l'insussistenza di cause di non punibilità ai sensi dell'art. 129 cpp. Di tal che, pur incombendo al giudice d'appello il potere-dovere di applicare, se del caso, detta norma, l'eventuale doglianza, in sede di legittimità, sulla mancata applicazione di essa non può risolversi in una denuncia di mera omissione formale o genericità di tale delibazione, ma deve necessariamente contenere l'indicazione degli elementi concreti che, ove rettamente considerati e valutati, avrebbero dovuto condurre a una declaratoria d'ufficio di proscioglimento. Mancando tale indicazione nel motivo dedotto dai succitati ricorrenti, lo stesso non può che essere considerato inammissibile.
Passando all'esame del ricorso del Nota, rilevasi che il secondo motivo, che, coinvolgendo anche la sentenza di primo grado, avrebbe, se fondato, carattere assorbente rispetto agli altri, non merita accoglimento.
Prescindendo, invero, dal merito della denunciata incompatibilità, resta insuperabile il rilievo, già espresso nella sentenza impugnata, che la relativa questione doveva essere dedotta con tempestiva istanza di ricusazione, in mancanza della quale è da ritenersi definitivamente preclusa (cfr., fra le tante, Cass. SS.UU. 01.02.2000, Scrudato;
Cass. 20.11.1999, Sanasi;
13-05.1999, Baldini;

13.07.1998, Sculli), e ciò quand'anche fosse ricollegabile a una pronuncia di illegittimità costituzionale nelle more intervenuta (Cass. 13.01.2000, D'Angeli; 16.04.1998, Ferrari;
14.05.1997, Moro). Appare invece fondato il primo motivo di ricorso (il cui accoglimento comporta l'assorbimento del terzo motivo).
Nella specie l'istruttoria dibattimentale è stata condotta alla stregua del vecchio rito e, dopo l'interrogatorio degli imputati e l'assunzione (con modalità che, seppur non specificamente improntate al sistema della "cross examination", devono considerarsi sicuramente rispettose dell'esigenza di cui al comma 3 del novellato art. 111 Cost.) di numerosi testi, si è data lettura di tutti gli atti consentiti (giusta le regole del vecchio codice di rito). L'eccezione di contrarietà dell'istruttoria svolta al novellato art.111 Cost. è stata respinta dalla Corte d'appello col rilievo che il processo è stato "celebrato secondo l'abrogato codice di procedura" e che "i testi di lista sono stati regolarmente esaminati e quindi si è data lettura delle dichiarazioni rese, dai testi non presenti, in fase di formale istruttoria e così pure dai coimputati". Premesso che dalle sentenze di merito risulta che, fra le dichiarazioni di cui si è preso atto essersi data lettura, sono state certamente determinanti, ai fini della affermazione di responsabilità degli imputati, oltre a quelle dei coimputati (EL e CA), quelle delle parti lese (TA LO, MA NI e ST DI per il primo episodio e ED AU per il secondo), rilevasi che il surriportato assunto della Corte territoriale è palesemente inadeguato a risolvere il problema della compatibilità dell'istruttoria espletata col nuovo art. 111 Cost. I principi di cui a tale novellata norma sono stati infatti dichiarati espressamente applicabili in sede di merito ai procedimenti in corso dall'art. 1 del D.L. 07.01.2000 n. 2, conv. nella L. 25.02.2000 n. 35, vigente all'epoca dell'emanazione della decisione impugnata e integrante quindi la 4 regula iuris" di riferimento ai sensi del comma 3 della L. 01.03.2001, n. 63. Che fra i procedimenti in corso siano, agli effetti suddetti, inclusi anche quelli soggetti alle norme del vecchio rito, è fatto palese dall'espresso richiamo di cui al comma 6 del cit. art. 1 del D.L. 2/00. Al riconoscimento, di cui al comma 3 del nov. art. 111 Cost., del diritto dell'imputato di interrogare o far interrogare le persone che lo accusano, e all'affermazione, di cui al primo periodo del comma 4 dello stesso articolo, del principio della formazione della prova nel contraddittorio, si accompagna la previsione, contenuta nel successivo comma 5, della regolazione per legge dei casi di formazione della prova non in contraddittorio "per consenso dell'imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita".
Ora, da un lato, nell'impugnata sentenza si dà semplicemente atto, che "si è data lettura delle dichiarazioni rese, dai testi non presenti, in fase di formale istruttoria e così pure dai coimputati", senza alcuna ulteriore precisazione, neppure in ordine alle doglianze relative alla regolarità delle citazioni dei testi residenti all'estero, dall'altro, le previsioni di cui agli artt. 462, comma 1, n. 3, e 465, comma 2, cpp. 1930, secondo le quali si può senz'altro procedere alla lettura delle dichiarazioni predibattimentali rese (nella forma non partecipata propria dell'istruttoria del vecchio rito) dai testi assenti dallo Stato anche se non inclusi nelle liste e dai coimputati e imputati di reato connesso (con conseguente inconfigurabilità in radice di un "consenso" conforme al disposto di cui al comma 5 del nov. art. 111 Cost., considerato che, nelle situazioni dette, l'imputato non aveva alcuna possibilità di opporsi alla lettura), appaiono sicuramente incompatibili con i nuovi principi, in quanto consentono l'ingresso nel giudizio di prove formate non in contraddittorio, al di fuori delle condizioni previste dal comma 5 del nov. art. 111 Cost.:
ingresso derogatorio che invece, a sensi del comma 2, dell'art. 1 del D.L. 2/00 conv. in L. 35/00, è in via transitoria ammesso solo per le dichiarazioni, già acquisite, di chi si sia sempre volontariamente sottratto all'esame dell'imputato o del suo difensore, sempre che trovino conferma in altri elementi formati con diverse modalità.
Appare chiaro da quanto sopra che la Corte di merito, nel prendere atto dell'intervenuta lettura di dichiarazioni precedentemente rese da testi e coimputati, avrebbe dovuto, previa precisa verifica dei concreti presupposti processuali di tale lettura, farsi puntuale carico della loro perdurante utilizzabilità alla stregua dei nuovi principi costituzionali e di quanto previsto dal D.L. 2/00 conv. in L. 35/00, dando corso alle iniziative di rinnovo che si fossero rese necessarie, anche al fine dell'eventuale recupero delle dichiarazioni stesse nel rispetto delle deroghe, permanenti o transitorie, al riguardo consentite.
L'impugnata sentenza deve, pertanto, essere annullata nei confronti di Nota ES ES e, per l'effetto estensivo, nei confronti di RA IR (non potendo al riguardo essere di ostacolo la sua rinuncia parziale all'impugnazione ex art. 599, comma 4, cpp.:
v. Cass. 10.11.1997, Tornatore), con rinvio al giudice di merito, che procederà a nuovo giudizio attenendosi alle indicazioni surriportate.
visti gli artt. 537 e 543 cpp. 1930, annulla l'impugnata sentenza nei confronti di Nota ES ES e, per l'effetto estensivo, nei confronti di RA IR e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte d'appello di Napoli. Dichiara nel resto inammissibile il ricorso del RA. Così deciso in Roma, il 24 aprile 2002.
Depositato in Cancelleria il 20 settembre 2002