Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. PETTI Ciro - Presidente - del 03/11/2009
Dott. SQUASSONI Claudia - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - N. 1285
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MULLIRI Guicla I. - Consigliere - N. 24157/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) KASA DASHNOR N. IL 01/04/1985;
avverso l'ordinanza n. 1709/2008 TRIB. LIBERTÀ di VENEZIA, del 02/01/2009;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. SQUASSONI Claudia;

sentite le conclusioni del PG Dott. DI POPOLO Angelo che ha chiesto l'inammissibilità del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ordinanza 2 gennaio 2009, il tribunale di Venezia ha respinto la richiesta di riesame della misura della custodia in carcere applicata a Kasa Dashor per il reato di spaccio di sostanze stupefacenti. Per giungere a tale conclusione, i giudici hanno disatteso la deduzione difensiva di nullità della udienza camerale per non avere il pubblico ministero rilasciato al difensore copia, in formato analogico o digitale, delle registrazioni di conversazioni telefoniche.
Sul punto, i giudici hanno osservato come la sentenza 336/2008 della Corte Costituzionale riguardi una violazione del diritto della difesa nel procedimento di cognizione che non si riverbera in quello incidentale;

inoltre, il vizio non investe la validità dell'ordinanza applicativa della misura emessa in precedenza perché si estende agli atti consecutivi a non a quelli antecedenti.
Queste conclusioni sono censurate dall'indagato nei motivi di ricorso in Cassazione con i quali deduce violazione di legge sostenendo:
- che la decisione della Consulta è teleologicamente orientata proprio al procedimento cautelare quale momento per articolare le prime e fondamentali difese nei confronti di provvedimenti restrittivi;

- che la negazione all'accesso alla prova viola il diritto enucleato dall'art. 309 c.p.p., comma 8, che si pone come precondizione ad un consapevole contraddittorio;

- che il difensore aveva chiesto copia delle bobine al pubblico ministero (individuato come interlocutore competente dalla Consulta) ottenendo risposta negativa.
L'art. 268 c.p.p. è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla Consulta (sentenza n. 336/2008) nella parte in cui non prevedeva che, dopo la notificazione o l'esecuzione della ordinanza applicativa di una misura cautelare, il difensore potesse ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate che siano state utilizzate per l'adozione del provvedimento cautelare. La mancata previsione - a giudizio della Corte Costituzionale - comprometteva in modo ingiustificato il diritto della difesa che era privata della facoltà di controllare direttamente il contenuto delle intercettazioni (note solo attraverso i ed brogliacci di ascolto) che solo consente la completa comprensione della traccia captata.
L'intervento della Corte costituzionale ha focalizzato la lesione del diritto della difesa, anche nella procedura de libertate, evidenziando che "la limitazione all'accesso alle registrazioni non è bilanciata da alcun altro interesse processuale riconosciuto dalla legge" e che i difensori hanno "il diritto incondizionato" ad accedere, su loro istanza, alle registrazioni poste alla base della richiesta del pubblico ministero di applicazione della misura cautelare.
La violazione del diritto in esame comporta una nullità non assoluta, in quanto non riconducibile ad alcuna delle previsioni dell'art. 179 c.p.p., e suscettibile di sanatoria a sensi dell'art.183 c.p.p.. Stante l'assenza di indicazioni nella sentenza additiva della Consulta e la mancanza di un intervento legislativo, sorgono difficoltà applicative su alcuni aspetti dell'esercizio della facoltà di accesso del difensore alle registrazioni. Non è semplice individuare il termine entro il quale la richiesta debba essere soddisfatta dal pubblico ministero;
non è chiaro come modulare il nuovo diritto con le scansioni procedimentali della fase cautelare che prevede tempi brevi e vincolanti che, se non rispettati, determinano la caducazione della misura. La problematica è stata affrontata da una sentenza di questa Corte (sezione sesta n. 293 86/2009) che, dopo avere rilevato che il diritto alla trasposizione delle registrazioni non incide sulla validità della ordinanza cautelare, ha osservato che la Corte Costituzionale non ha posto una regola che possa invalidare l'epilogo della richiesta cautelare e, in ogni caso, ritardare i tempi di definizione della procedura del riesame. I Giudici hanno precisato che l'interessato, una volta ottenuta la trasposizione su nastro magnetico, è abilitato in relazione al novum, a proporre un ulteriore rimedio incidentale. Il Collegio condivide questa tesi (con la limitazione che sarà in prosieguo precisata) che trova conforto nel contenuto della sentenza della Corte Costituzionale n. 192/1997;
la decisione ha affrontato il tema del rapporto tra il diritto del difensore ad estrarre copia degli atti utilizzati dal pubblico ministero a fondamento della richiesta della misura cautelare ed i termini rapidi per l'interrogatorio, la presentazione della istanza di riesame e la relativa decisione. La Corte Costituzionale ha precisato che ne' il difensore potrà pretendere ne' l'autorità giudiziaria potrà concedere dilazioni di tali termini ove risulti materialmente impossibile procedere a copia entro le cadenze previste per la procedura cautelare. Questo principio può essere trasfuso al caso per cui si procede con la conseguenza che il diritto di accesso del difensore alle trascrizioni può essere compromesso momentaneamente nel caso in cui le stesse non possano essere rilasciate entro il termine fissato per espletare il procedimento sulla libertà.
La violazione del diritto della difesa non trova, invece, giustificazione quando l'interessato ha chiesto tempestivamente i supporti ed il pubblico ministero, in tempo utile, ha preso in considerazione la istanza e l'ha respinta con incongrua motivazione;

in questa ipotesi, la mancata trascrizione non è dipesa dalla difficoltà di reperire concrete regole per l'espletamento del diritto della difesa, ma dell'illegittimo rifiuto dell'organo della accusa (Cass. Sezione 6^ sentenza 19150/2009). Tale è il caso concreto nel quale il difensore ha sollecitato la trasposizione su supporto informatico in data 19 dicembre 2008 (quattordici giorni prima della udienza camerale del riesame) con un anticipo più che sufficiente e congruo, stante la non complessità della operazione richiesta, e tale da non interferire sul termine per l'esaurimento della procedura del riesame;
il pubblico ministero ha risposto tempestivamente alla istanza opponendo un ingiustificato rifiuto alla richiesta difensiva.
Pertanto, è riscontrabile la dedotta violazione del diritto della difesa che impone un annullamento della ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Venezia.

P.Q.M.

La Corte annulla la ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Venezia.
Così deciso in Roma, il 3 novembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 3 dicembre 2009