Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vittorio VOLPE - Presidente -
Dott. Mario SPDONE - Consigliere -
Dott. Franco PONTORIERI - Consigliere -
Dott. Rafaele CORONA - Consigliere -
Dott. Alfredo MENSITIERI - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
DA SP in persona del suo legale rapp.te GIANCARLO TORCHIO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA VIRGILIO 8, presso lo studio dell'avvocato GIANLUCA PERRUCCI, che lo difende unitamente all'avvocato FRANCO JANNONI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
IMP. RU EN in persona del suo titolare RU CE, elettivamente domiciliato in ROMA VIA M. ATILIO 15, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE SPINELLI, che la difende unitamente all'avvocato EMIDIO CESARI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 233/95 della Corte d'Appello di ANCONA, depositata il 20/7/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/1/98 dal Consigliere Dott. Alfredo MENSITIERI;

udito l'Avvocato SPINELLI GIUSEPPE difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo GAMBARDELLA che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 6 dicembre 1979 CE RU, quale titolare della omonima impresa di costruzioni edili stradali ed idrauliche, conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Ascoli Piceno, la DA SP esponendo di averle commissionato, con lettera del 2 dicembre 1978 e dopo aver richiesto il relativo preventivo, una fornitura di tubazioni al presso di L. 40.500 al metro lineare netto per i tubi in P.V.C.
630 per 15, 4 mm. e L. 25.200 per i tubi in P.V.C. 500 per 12,2 mm. con consegne scaglionate a partire dallo stesso dicembre 1978, da installare lungo la statale adriatica.
Il 18 dicembre 1978 la DA iniziava la fornitura dei tubi e con successiva lettera del 22 dicembre 1978 confermava l'ordine di acquisto ai prezzi sopraindicati con termine ultimo di consegna entro il 31 marzo 1979.
Successivamente, con lettera del 23 febbraio 1979, la stessa DA comunicava all'impresa RU di non poter mantenere,a seguito degli intervenuti aumenti del prezzo delle materie prime, il prezzo concordato per i tubi in P.V.C. 630 per 15,4 mm. ancora da produrre, proponendo per gli stessi un aumento a L. 53.390 per metro lineare. Parte attrice rifiutava tale proposta invitando la convenuta società a rispettare gli accordi e, di fronte al persistente rifiuto della stessa, collocava, con il consenso dell'amministrazione appaltante, tubi in eternit 700 in sostituzione di quelli in P.V.C. 630. Chiedeva quindi che il Tribunale condannasse la DA al risarcimento dei danni conseguenti ai maggiori oneri di installazione, previa risoluzione del contratto e compensazione delle somme eventualmente dovute a controparte per le forniture effettivamente eseguite.
Costituitasi, la società convenuta deduceva preliminarmente l'incompetenza territoriale dell'adito giudice e chiedeva, nel merito, il rigetto della domanda avversaria.
Al giudizio iniziato dal RU veniva riunito il procedimento relativo all'opposizione dallo stesso proposta al decreto emesso il 7 maggio 1980 dal Presidente del Tribunale di Ascoli Piceno con il quale gli era stato ingiunto il pagamento, in favore della DA, della somma di L. 9.617.619, oltre interessi e rivalutazione in relazione ai materiali tubolari compravenduti. In tale procedimento la DA aveva concluso per la conferma dell'opposto decreto. Espletate una prova per testi ed una ctu il Tribunale, con sentenza 3 maggio 1990 - 26 giugno 1991, respingeva l'eccezione di incompetenza territoriale, dichiarava la risoluzione parziale del contratto per inadempimento della DA che condannava al risarcimento del danno in favore della RU liquidandolo in complessive L.

9.400.000 e compensandolo, ex art. 1243 cc, con il credito della medesima DA di L.

9.344.808 per le eseguite forniture. Revocava poi quel giudice il decreto ingiuntivo 7 maggio 1980 condannando la stessa DA al pagamento, sempre in favore del RU, della somma di L. 55.192 con la rivalutazione del 10% annuo e gli interessi legali sulla somma rivalutata dalla domanda al saldo. Condannava infine la DA al rimborso dei due terzi delle spese del giudizio che compensava tra le parti per il terzo residuo. Rilevava il primo giudice che, nella specie, non poteva ravvisarsi un contratto ad esecuzione continuata o periodica o differita, bensì un contratto di vendita a consegne ripartite con una sola prestazione divisibile frazionata in più rimesse, per cui non era applicabile il rimedio della eccessiva onerosità sopravvenuta. Aggiungeva che, comunque, la DA mai avrebbe potuto sospendere l'adempimento della propria obbligazione di consegnare i tubi, ma avrebbe dovuto ricorre al giudice. Sosteneva, infine, che essendo prevista la data di ultima consegna al 31 marzo 1979, ed essendovi verificati gli aumenti di prezzo più rilevanti nel marzo 1979, la DA avrebbe dovuto approntare le forniture con anticipo rispetto alla fine di marzo, per cui l'aumento delle materie prime (10% nel mese di febbraio) rientrava nell'area normale del contratto. Proposti gravami (principale) dalla DA e (incidentale) dal RU, la Corte d'appello di Ancona, con sentenza 11 maggio - 20 luglio 1995, li rigettava entrambi condannando l'appellante principale alle maggiori spese del grado.
Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione la DA s.p.a. sulla base di due motivi, illustrati con memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE
Va preliminarmente esaminata la questione della "radicale inammissibilità" del ricorso sollevata dalla MP RU in controricorso, stante l'asserita impossibilità per la DA di invocare in via di eccezione l'eccessiva onerosità sopravvenuta del contratto.
Osserva la controricorrente che, come già sostenuto in sede di costituzione nel giudizio d'appello, l'art. 1467 c.c. consentirebbe solo alla parte nei confronti della quale la risoluzione è fatta valere una riconduzione ad equità del contratto, concedendo all'altra per svincolarsi dalle proprie obbligazioni, il solo rimedio della risoluzione contrattuale. La DA, invece, aveva eccepito l'eccessiva onerosità sopravvenuta del contratto soltanto dopo aver cercato di imporre alla controparte una modifica unilaterale delle condizioni negoziali, sospendendo la prestazione ad essa dovuta e si era avvalsa di tale eccezione in un momento in cui essa non avrebbe più potuto esser sollevata, vale a dire quando era stata convenuta in giudizio per l'adempimento.
Rileva in proposito il Collegio che in prime cure il Tribunale di Ascoli Piceno aveva escluso l'operatività nel caso di specie dell'art. 1467 cc. oltre che per la inapplicabilità di tale norma all'accordo intercorso tra le parti qualificato come "vendita a consegne ripartite con una sola prestazione divisibile frazionata in più rimesse" altresì per aver la DA illegittimamente proposto essa stessa la riduzione ad equità del contratto dopo averne sospeso gli effetti per una presunta eccessiva onerosità della propria prestazione, illegittimamente avvalendosi di tale diritto potestativo rientrante invece nella libera disponibilità della parte nei cui confronti tale eccessiva onerosità viene fatta valere. Tale profilo, ritualmente impugnato dalla DA, non è stato esaminato dalla Corte territoriale che lo ha ritenuto assorbito dalla rilevata inapplicabilità dell'art. 1467 cpc al contratto "de quo", qualificato come "vendita con efficacia reale". Ebbene, non avendo sul punto la controricorrente proposto ricorso incidentale, la dedotta eccezione non può che essere disattesa. Ciò posto, con il primo motivo di ricorso si denunzia, in riferimento all'art. 360 n.ri 3 e 5 cpc, violazione e falsa applicazione degli artt. 1184, 1362, 1453, e 1467 c.c. Osserva la ricorrente che, contrariamente all'assunto della Corte del merito, i dati riportati nell'ordine e nella successiva conferma di vendita a identificazione dell'oggetto del contratto come "tubi in PVC per condotte di scarico, del tipo 303, DE 630, SP, 15, 4, PN, barre da metri 6, n.010-5-0152406063015, 41006, 0", non perseguivano affatto una funzione specificatrice delle cose oggetto della vendita, sentendo viceversa unicamente a contraddistinguere la qualità, le dimensioni, gli spessori e le lunghezze dei tubi che il compratore aveva inteso ordinare.
Tali elementi, quindi, avendo lo scopo di identificare il "genus" e la quantità della merce compravenduta, non potevano realizzare l'ulteriore funzione di specificazione, in quanto la merce stessa, non essendo ancora fabbricata, non era ancora giunta ad esistenza come bene della vita.
Tal che appariva del tutto illogico ed incongruo il ragionamento dell'impugnata sentenza laddove, con motivazione solo apparente (ma concretamente insussistente), considerava avvenuta al momento della stipulazione del contratto la specificazione delle cose oggetto della vendita, in contrasto con le emergenze processuali univocamente concordi nell'ammettere che parte del materiale era stato prodotto e consegnato dopo la conclusione del contratto e che parte di esso addirittura non era entrato mai in produzione. La Corte territoriale aveva, inoltre, apoditticamente sostenuto la suddetta configurazione dell'oggetto del contratto senza neppure darsi carico di valutare il comportamento delle parti successivo alla conclusione di esso, al fine di verificare la corrispondenza o meno alla tesi propugnata sicché, da tale punto di vista, la gravata sentenza meritava censura anche sotto il profilo della violazione della regola ermeneutica enunciata dall'art. 1362 secondo comma cc. Ed ancora, ad avviso della ricorrente, la stessa Corte aveva trascurato ogni valutazione della clausola contrattuale che, regolando il tempo dell'adempimento, stabiliva il termine della consegna ad un momento successivo alla conclusione del contratto, vale a dire al 31 marzo 1979, mentre ove si fosse data carico di valutare, sul piano della configurazione giuridica, l'oggetto del contratto, sulla scorta del dibattito processuale delle parti e delle stesse statuizioni sul punto del giudice di primo grado, avrebbe dovuto esaminare tale specifica questione la cui risoluzione, se conforme alla tesi sostenuta da essa DA, avrebbe comunque dovuto comportare l'applicazione dell'art. 1467 c.c. Al riguardo, infatti, essa ricorrente, sottolineato che il termine di consegna era stato contrattualmente fissato ad una scadenza differita in funzione della propria esigenza di produrre le tubazioni, aveva sostenuto che la fattispecie negoziale andava ricondotta allo schema legale della vendita a consegne differite, con la conseguente sicura applicabilità dell'invocata norma, come del resto pacificamente ammesso dagli stessi giudici del gravame. La doglianza non può essere accolta.
Il rimedio della risoluzione per eccessiva onorosità sopravvenuta trova luogo, ai sensi dell'art. 1467 c.c., nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita sempre che tra la conclusione del contratto e la sua esecuzione si siano verificati avvenimenti straordinari o imprevedibili, tali da rendere l'adempimento della prestazione in tutto o in parte ancora dovuta, eccessivamente oneroso per uno dei contraenti. Tralasciando le ipotesi di esecuzione continuata e di esecuzione periodica, che qui non interessano, affinché possa configurarsi il contratto ad esecuzione differita e trovare quindi applicazione la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, è necessario il differimento nel tempo dell'intera prestazione, o anche di una parte di essa, purché economicamente rilevante.
Ora, mentre in tema di compravendita dotata di efficacia obbligatoria, cioè di effetto traslativo differito a un momento successivo alla conclusione del contratto, vale il principio secondo cui il venditore può invocare, ai fini della risoluzione del contratto, la eccessiva onerosità sopravvenuta, in quanto per il trapasso del diritto, dipendente pur sempre dal contratto medesimo, non basta il semplice consenso, occorrendo invece il successivo verificarsi di un ulteriore fatto (come per la vendita di cose indicate nel genere, la specificazione o, per la vendita di cose altrui, l'acquisto della proprietà da parte del venditore), ciò non vale per il caso di compravendita definitiva, dotata cioè di effetti reali immediati, nella quale, poiché la prestazione da parte del venditore s'intende eseguita al momento della manifestazione del consenso, idonea da sola a trasferire nel patrimonio del compratore la cosa venduta, con conseguente estraneità al venditore medesimo di ogni necessario evento, utile o dannoso, che operi sulla cosa stessa, l'applicabilità del suindicato rimedio deve escludersi, anche se sia stato pattuito il differimento della consegna (v. tra le tante Cass. n. 1018/72, n. 3575/88, n. 7876/90, n. 5480/91). Ebbene è innegabile, ad avviso di questo Supremo Collegio, che tale situazione ricorreva nella vendita delle tubazioni stipulata "inter partes" nel dicembre 1978, poiché, come risulta dagli accertamenti di fatto compiuti dai giudici del merito, escludenti che la stessa avesse ad oggetto cose indicate solo nel "genus" specificando in contrario il contratto (ordine RU del 2/12/78 e conferma di vendita DA del 22/12/78, con i tubi compravenduti erano "in PVC per condotte di scarico, del tipo 303, DE 630, SP, 15, 4, PN, barre da metri 6, n.010-5-0152406063015, 41006,0), la fattispecie esaminata andava qualificata come "vendita con efficacia reale", ben potendo, tra l'altro, la venditrice effettuare la consegna immediatamente, stante il convenuto pagamento del prezzo a novanta giorni data fattura, con evidente collegamento al momento della consegna.
Tal che, avendo qui giudici fatto un uso corretto dei criteri legali d'interpretazione del contratto (art. 1362 e segg. cc), non incorrendo comunque in vizi logici od altri errori manifesti nel ritenere che le parti abbiano inteso stipulare un contratto ad effetti reali, dall'incensurabile accertamento dagli stessi compiuto di una vendita immediatamente traslativa realizzata dalle parti, non può che trarsi come conseguenza giuridica la statuita preclusione per la venditrice DA, nonostante il pattuito differimento della consegna dei beni compravenduti, della possibilità di chiedere la risoluzione del contratto a norma dell'art. 1467 c.c. Con il secondo mezzo si deduce, in relazione all'art. 360 n.3 cpc, violazione e falsa applicazione degli artt. 1372, 1373 e 1453 cc. Ad avviso della ricorrente l'impugnata sentenza aveva omesso di prendere in considerazione l'ulteriore motivo d'impugnazione da essa proposto con riguardo alle giuridiche conseguenze riconducibili all'unilaterale recesso del RU, il quale, pur avendo ricevuto in tempo utile la comunicazione in data 31 marzo 1979 con la quale essa DA aveva manifestato la volontà di dare esecuzione al contratto secondo le originarie condizioni, aveva rifiutato tale disponibilità, optando per l'acquisto dei tubi in eternit. Invero tale questione presentava a suo giudizio evidente carattere di decisività ai fini dell'imputabilità della risoluzione del contratto, laddove, ove si fosse configurato, come sostenuto da essa ricorrente, l'unilaterale recesso del RU, si sarebbe dovuta valutare la legittimità di tale condotta ai fini dell'intervenuta scioglimento del contratto.
Anche tale doglianza non appar meritevole di accoglimento. La ricorrente invero incentra le sue censure nell'ottica del rifiuto da parte del RU di tener conto della disponibilità di essa DA a dare esecuzione al contratto secondo le originarie condizioni, secondo una dedotta sua comunicazione alla controparte in data 31 marzo 1979.
Ma così facendo essa introduce un tema di discussione mai in precedenza prospettato laddove è noto come, dovendo i motivi di ricorso per cassazione investire statuizioni e questioni che hanno formato oggetto di gravame con l'atto d'appello, non può esser prospettata per la prima volta in sede di legittimità, a pena di inammissibilità, una questione nuovo o comunque un tema nuovo di contestazione, quale è quello enunciato dalla ricorrente, che involga accertamenti di fatto non compiuti in seconde cure, perché non richiesti e non esperibili in questa (v. Cass. n. 7714/90, n. 8230/90). Alla stregua delle svolte argomentazioni il proposto ricorso va respinto nella sua integralità con la condanna della ricorrente alle spese di queste giudizio, liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte, rigetta il ricorso proposto dalla DA SP avverso la sentenza della Corte d'appello di Ancona 11 maggio - 20 luglio 1995 e condanna la ricorrente al pagamento, in favore dell'MP RU, delle spese di questo giudizio che liquida in L. 172.650 a L. 3.000.000.
Roma, 28 gennaio 1998.
Depositata in Cancelleria il 18/2/1999.