Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Antonio IANNOTTA - Presidente di Sezione -
Dott. Francesco AMIRANTE - Presidente di Sezione -
Dott. Massimo GENGHINI - Rel. Consigliere -
Dott. Vincenzo CARBONE - Consigliere -
Dott. Antonio VELLA - Consigliere -
Dott. Erminio RAVAGNANI - Consigliere -
Dott. Giovanni PAOLINI - Consigliere -
Dott. Ettore GIANNANTONIO - Consigliere -
Dott. Roberto Michele TRIOLA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AZIENDA USL ROMA F, in persona del Direttore Generale pro - tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, LARGO STRINDBERG 39, presso lo studio dell'avvocato BRUNO MAMMONE, che la rappresenta e difende, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
LABORATORIO ANALISI PRAECILIA, in persona del legale rappresentante pro - tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CRESCENZIO 19, presso lo studio dell'avvocato ANTONIO ROMBOLÀ, che lo rappresenta e difende, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 150225/97 della Sezione distaccata di Pretura di BRACCIANO;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/10/98 dal Consigliere Dott. Massimo GENGHINI;

udito l'Avvocato Bruno MAMMONE, per la ricorrente;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Alessandro CARNEVALI che ha concluso per l'accoglimento; affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La s.r.l. Laboratorio di Analisi Praecilia ha proposto un ricorso per decreto ingiuntivo avanti la Pretura civile di Roma, sezione distaccata di Bracciano, nel quale ha chiesto ed ottenuto l'emissione di un provvedimento monitorio a proprio favore ed a carico della Azienda USL RM F, il pagamento della somma di L. 26.286.765 oltre interessi, rivalutazione monetaria e spese.
Il procedimento monitorio scaturisce dall'affermazione, contenuta nella premessa del ricorso introduttivo, che il laboratorio procedente "era convenzionato con la ex USL RM 22, attualmente USL RM F, per il settore di radiodiagnostica in forza delle delibere 421 del 16 maggio 1990 e 727 del 24 ottobre 1991".
La amministrazione ha ritualmente impugnato il d.i. con l'opposisizione, che si basa essenzialmente sulla circostanza che la delibera n. 247 dell'8 febbraio 1995 ha revocato la delibera n. 944 del 24 ottobre 1990, avente ad oggetto il trasferimento della convenzione per la branca di radiologia dalla USL RM 2 alla USL RM 22 ed ha dichiarato nulla la delibera n. 727 del 24 ottobre 1991, che aveva preso atto della trasformazione societaria della convenzione de quo.
Precisava l'opponente che il dott. AR IN, in data 31 marzo 1987 aveva richiesto di trasferire la convenzione di radiodiagnostica, della quale era titolare in Roma, USL RM2, nel comune di Manziana, USL RM22, "utilizzando le attrezzature della soc. Laboratorio analisi Praecilia. Il comitato di gestione della USL RM22 con delibera dell'8 luglio 1989 propose la richiesta, con parere favorevole, all'associazione Intercomunale, e tale proposta - priva di effetto perché non firmata - venne riproposta con delibera n.421 del 16 maggio 1990 del commissario prefettizio della USL. Detto commissario, con successiva delibera del 24 ottobre 1990, annullò la precedente delibera n.421 ed accolse la richiesta di trasferimento della convenzione del dott. IN. Il 19 giugno 1991 il detto dott. IN comunicò alla USL di avere "trasformato il proprio rapporto di convenzione da ad personam a società, essendo divenuto socio" della s.r.l. laboratorio analisi Praecilia;
per effetto di ciò la convenzione si estese dalla radiologia alla patologia generale ed alla radioimmunologia. L'amministratore straordinario della USL RM22, con delibera 727 del 24 ottobre 1991 prese atto della trasformazione della convenzione.
Avveniva peraltro, nel frattempo, che la s.n.c. Studio radiodiagnostico dr. Enzo Dubois proponesse ricorso al TAR Lazio contro le su richiamate delibere 421 e 944 del 1990 e contro gli atti connessi, perché avevano autorizzato il trasferimento della convenzione da Roma a Manziana. Tale ricorso era accolto dal Tar e confermato con sentenza del Consiglio di Stato n.1564 del 21 dicembre 1994, dichiarando la illegittimità del detto trasferimento (Sez. V, n. 2034, 94, che, confermando la decisione del TAR Lazio, Sez. I bis, n. 361 del 14 marzo 1992). Pertanto, con successiva delibera n.247 dell'8 febbraio 1995, il direttore generale della ASL RM F, revocava sia la delibera n.944 del 1990 del commissario prefettizio, riguardante il trasferimento della convenzione, sia la delibera n.727 del 1991 dell'amministratore Straordinario riguardante la trasformazione societaria. Il provvedimento, portato a conoscenza della parte privata con nota del 18 febbraio 1995, non è stato gravato ne' in sede amministrativa nè in sede giurisdizionale.
La Azienda ha presentato ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, illustrato da memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Assume la ricorrente che il decreto ingiuntivo è viziato per difetto di giurisdizione per i seguenti motivi:
1) Violazione dell'art. 4 della L. 20 marzo 1865 n. 2248 All. E, degli artt. 3, 4, 5 e 7 della L. n. 1034/1971, nonché dei principi generali in tema di riparto di giurisdizione: non possono sussistere dubbi che la delibera di questa Amministrazione n. 247 del 1995 abbia degradato il diritto soggettivo all'esercizio della convenzione, di cui era titolare il Laboratorio Analisi Praecilia. L'atto ablativo è stato assunto dall'organo competente in via di attuazione di un doppio giudicato del TAR del Lazio e del Consiglio di Stato. Esso non può neanche per implicito, come avviene nella specie, essere gravato avanti l'A.G.O. appunto perché dalla sua adozione vengono meno le posizioni di diritto soggettivo, nascono interessi legittimi, la cui eventuale difesa va proposta avanti ai Tribunali Amministrativo.2) Violazione dell'art. 5 della L. 1971 n. 1034.Neanche può riconoscersi migliore sorte al d.i. impugnato principaliter ove si consideri che, comunque, si versa in tema di pretesa convenzione con il Servizio Sanitario Nazionale. Per costante giurisprudenza della Corte Suprema in realtà si rientra nell'ambito della concessione di pubblico servizio sotto il profilo della legittimità o meno del rapporto convenzionale, che è attratta in sede di giurisdizione esclusiva dalla competenza del TAR, impregiudicatiestando i profili di ammissibilità e ricevibilità di eventuali impugnazioni. Si assume da parte della resistente che la USL RM22 non ha mai revocato la convenzione con il laboratorio Praecilia, sostenendo, anzi, innanzi al Consiglio di Stato, la legittimità della detta convenzione, e, inoltre, che le prestazioni delle quali si chiede il pagamento sono state eseguite sulla base delle impegnative rilasciate dalla USL RM22, per i periodi precisati nel decreto ingiuntivo. Si deve premettere che le parti non hanno sollevato questioni in ordine alla titolarità passiva del rapporto.
Lo Stato con la legge 23 dicembre 1978 n. 833 ha assunto come servizio pubblico essenziale la tutela della salute e ha istituito il servizio nazionale, costituito dal complesso delle funzioni, delle strutture, dei servizi e delle attività, destinati alla promozione, al mantenimento e al recupero della salute fisica e psichica della popolazione (art. 1).
L'erogazione gratuita del servizio avviene attraverso le strutture e l'organizzazione delle unità sanitarie locali, salva la facoltà per il singolo cittadino di rivolgersi a proprie spese ad altre strutture o a liberi professionisti non convenzionati.
Ma anche nell'ambito del servizio statale l'erogazione delle prestazioni avviene con modalità e organizzazione diverse a seconda della loro natura.
Le prestazioni consistenti essenzialmente nell'attività professionale del medico generico o specialista vengono erogate (salvo casi sporadici di personale dipendente dalle USL) esclusivamente da liberi professionisti, che svolgono la loro attività o presso ambulatori pubblici o presso i propri studi privati e che sono legati alle unità sanitarie locali da convenzioni, conformi agli accordi collettivi nazionali resi esecutivi con decreti del Presidente della Repubblica, contemplanti, oltre al compenso dovuto, anche il numero massimo degli assistiti, le situazioni di incompatibilità, i controlli sull'attività dei professionisti, le sanzioni in caso di infrazioni ecc. Quello che intercorre fra il medico convenzionato e l'unità sanitaria locale è secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, un rapporto d'opera professionale, continuativa e coordinata prevista dall'art. 409 n. 3 c.p.c. (vedi in questo senso Cass. 21 luglio 1986 n. 4680; Cass. 14 luglio 1986 n. 4543; Cass. 17 marzo 1986 n. 1798; Cass. 26 giugno 1986 n. 4256) e come tale è definito anche dagli accordi collettivi nazionali del settore (vedi art. 1 dell'accordo per i medici di medicina generale reso esecutivo con d.p.r. 8 giugno 1987 n. 289; art. 1 dell'accordo per i medici pediatri reso esecutivo con d.p.r. 8 giugno 1987 n. 290; art. 1 dell'accordo per i medici specialisti reso esecutivo con d.p.r. 23 marzo 1988 n. 119; art. 1 dell'accordo per i chimici ambulatoriali reso esecutivo il 10 giugno 1988 n. 255). Vi è poi tutta una serie di prestazioni di diagnostica strumentale e di laboratorio nonché di assistenza ospedaliera, per le quali l'attività medica deve necessariamente avvenire utilizzando strumenti ed entro l'ambito di strutture particolarmente complesse e costose: tali prestazioni, a norma dell'art. 25 comma 7 e 8 della legge 23 dicembre 1978 n. 833 sono fornite di regola presso gli ospedali pubblici o presso le strutture delle unità sanitarie locali, di cui l'utente fa parte.
Il ricorso al convenzionamento con laboratori e case di cura può avvenire, a norma dell'art. 44 della legge, solo nel caso che il piano sanitario nazionale ne abbia ravvisato la necessità; e, anche quando il convenzionamento è avvenuto, la scelta da parte dell'utente della struttura privata (mentre è libera per l'assistenza ospedaliera nei limiti dei posti convenzionati) è subordinata, per quanto attiene alle prestazioni di diagnostica strumentale e di laboratorio, all'impossibilità degli ambulatori e dei presidi delle unità sanitarie locali di effettuare le prestazioni richieste entro i termini previsti dall'art. 3 del d.l. 26 novembre 1981 n. 678 convertito nella legge 26 gennaio 1982 n. 12).
Tali disposizioni sono evidentemente dirette da una parte a promuovere l'utilizzazione delle strutture pubbliche finanziate dallo Stato in tutta la loro potenzialità e dall'altra a scoraggiare la pressione sul servizio sanitario nazionale di interessi privati, che altrimenti cercherebbero inevitabilmente di occupare spazi sempre più ampi, soffocando e rendendo più onerose per la collettività le strutture e i presidi pubblici impegnati per legge ad assicurare agli utenti tutte le prestazioni, anche quelle più costose e sofisticate. In ogni caso è chiaro che l'attività di diagnostica strumentale o di laboratorio e di assistenza ospedaliera, riservata per legge agli ospedali pubblici e agli altri presidi delle unità sanitarie, può essere affidata alle strutture private solo in caso di necessità e in funzione integrativa e di supporto della struttura pubblica. La convenzione viene in questi casi stipulata fra l'USL e il proprietario del laboratorio o della casa di cura, che molto spesso è persona diversa dai medici chiamati ad effettuare le loro prestazioni nell'ambito di tali strutture, medici che in tali ipotesi non hanno alcun rapporto diretto con l'unità sanitaria locale, essendo invece dipendenti delle strutture private o professionisti ad esse legati da una prestazione d'opera continuativa e coordinata a norma dell'art. 409 n. 3 c.p.c. - . E anche quando la persona del titolare coincide con quella del medico non può ugualmente parlarsi di un rapporto d'opera professionale, perché le prestazioni mediche costituiscono solo una parte del servizio che la struttura privata si impegna a fornire a favore degli utenti.
Sussistono invece tutti i presupposti e gli elementi per qualificare tale rapporto come concessione amministrativa (vedi in questo senso Cass. 21 febbraio 1987 n. 1869 e 1870). Innanzitutto vi è il presupposto oggettivo, costituito dalla riserva alla pubblica amministrazione delle suddette attività a favore degli utenti del servizio sanitario nazionale: le strutture private possono svolgere il servizio a favore di detti utenti e a spese dell'USL, solo se ottengono da queste la relativa concessione. In secondo luogo sussiste lo schema procedimentale tipico della concessione amministrativa: vi è infatti una determinazione unilaterale e ampiamente discrezionale della pubblica amministrazione, che, accertata l'insufficienza delle proprie strutture e valutata l'opportunità di ovviare a tale carenza mediante l'ampliamento dei propri impianti, deliberi invece di provvedere al completamento del servizio mediante l'inclusione di soggetti privati nelle strutture del servizio sanitario (vedi il piano regionale di cui si è parlato sopra). Tale deliberazione viene poi attuata dall'USL competente, che, accertata l'esistenza dei requisiti soggettivi dei privati che aspirano a tale concessione, sceglie quelli più idonei e stipula con essi la convenzione, che è un negozio bilaterale di natura pubblicistica, col quale le parti si riconoscono reciproci diritti e obblighi in esecuzione della concessione medesima: in particolare il titolare del laboratorio privato (che può essere anche una persona giuridica) si impegna a garantire i requisiti minimi di strutturazione, dotazione strumentale e qualificazione funzionale del personale, rispondenti alle caratteristiche uniformi previste per tutto il territorio nazionale da uno schema tipo emanato dallo Stato (vedi art. 25 legge 23 dicembre 1978 n. 833 come parzialmente modificato dall'art. 3 d.l. 26 novembre 1981 n. 678). E in relazione a tale impegno e all'effettiva erogazione da parte di laboratori privati convenzionati di prestazioni sanitarie, non inferiori a quelle effettuate da presidi e servizi delle unità sanitarie locali, i competenti organi della pubblica amministrazione hanno poteri autoritativi di controllo e di intervento.
La presente controversia è sorta proprio in seguito all'esercizio di tali poteri da parte dell'USL 19 di Roma, che ha unilateralmente revocato la concessione, in quanto il dr. IE non aveva l'autorizzazione regionale alla gestione del gabinetto di analisi. Trattandosi dunque di una concessione di servizio pubblico, trova applicazione l'art. 5 l. 16 dicembre 1971 n. 1034, che devolve alla giurisdizione dei tribunali amministrativi regionali i ricorsi contro atti o provvedimenti relativi a tale rapporto, mentre riserva all'autorità giudiziaria ordinaria le controversie concernenti i corrispettivi dovuti.
E poiché nella specie si è fuori da quest'ultima ipotesi, in quanto si controverte sulla legittimità della revoca della concessione, la causa appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Sussistono giusti motivi per la compensazione fra le parti delle spese del presente regolamento.
Consegue a quanto esposto la declaratoria della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;
vi sono motivi per compensare le spese processuali dell'intero giudizio.

P.Q.M.

La Corte, decidendo in camera di consiglio a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e compensa le spese dell'intero procedimento.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione il 8 ottobre 1998. Depositato in Cancelleria il 1 Febbraio 1999