CASS
Sentenza 25 settembre 2023
Sentenza 25 settembre 2023
Commentario • 1
- 1. L’estensione della participation exemption ai soci non residenti tra libertà di stabilimento e libera circolazione dei capitaliAccesso limitatoFrancesco Farri · https://www.rivistadirittotributario.it/ · 6 febbraio 2024
Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. V trib., sentenza 25/09/2023, n. 27267 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 27267 |
| Data del deposito : | 25 settembre 2023 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 24500/2021 R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato, – ricorrente – contro KE FR S.A., ex lege domiciliata in Roma, piazza Cavour, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione e rappresentata e difesa dagli Avv. Margherita Barié, IM RC – controricorrente – IR BO SILENZIO RIFIUTO Civile Sent. Sez. 5 Num. 27267 Anno 2023 Presidente: CIRILLO ETTORE Relatore: ANGARANO ROSANNA Data pubblicazione: 25/09/2023 2 avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. LOMBARDIA n. 725/2021, depositata il 22 febbraio 2021. udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 19 settembre 2023 dal Consigliere Rosanna Angarano;
dato atto che il Sostituto Procuratore Generale, Giuseppe Locatelli, ha chiesto di accogliere il ricorso, cassare la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigettare il ricorso introduttivo della società contribuente;
sentiti l’Avv. dello Stato, Beatrice Fiduccia, per la ricorrente e l’Avv. IM RC per la controricorrente;
FATTI DI CAUSA 1. L’Agenzia delle entrate ricorre nei confronti della RK AN S.A., che resiste con controricorso, avverso la sentenza in epigrafe. Con quest’ultima la C.t.r. ha rigettato l’appello dell’Ufficio avverso la sentenza della C.t.p. di Milano che, invece, aveva accolto il ricorso della contribuente avverso il silenzio-rifiuto formatosi sull’istanza di RS avente ad oggetto l’eccedenza IR, per euro 600.497,83, relativa all’annualità 2016, versata dalla società non residente (già CA SA) sulla plusvalenza derivante dalla cessione della partecipazione nella società italiana CA Italiana s.r.l. 2. Il 2 novembre 2016 la contribuente, società di diritto francese, cedeva la partecipazione, pari al 24,5 per cento della CA Italiana S.p.A., per un controvalore di euro 5.444.388,00, conseguendo una plusvalenza di € 4.884.158,00, dichiarata nel modello Unico e assoggettata a tassazione IR del 27,5 per cento sulla parte imponibile applicata ai soggetti non residenti (pari al 49,72 per cento e quindi ad euro 2.428.403,00) con versamento di euro 667.655,00. Tuttavia, assumendo che, nella medesima situazione, una società residente sarebbe stata assoggettata ad una tassazione più favorevole, 3 computandosi come base imponibile il solo 5 per cento della plusvalenza (invece che il 49,72 per cento), riteneva sussistenti le condizioni per l’applicazione della c.d. partecipation exemption (pex) di cui all’art. 87 t.u.i.r. Pertanto, chiedeva il RS della differenza IR versata, quantificata in euro 600.497,83. 3. La C.t.p. accoglieva il ricorso, così motivando: «La società ricorrente, oltre ad aver dimostrato di possedere i requisiti di cui all’art. 87 del TUIR per potere beneficiare della Pex, può certamente essere destinataria dell’applicazione del principio di portata generale affermato dalla Corte di Giustizia Europea nella causa C-540/07 in base al quale non è consentito trattare differentemente ai fini fiscali una società nazionale (italiana) rispetto ad una comunitaria (francese), costituendo, nei caso, una violazione dei Trattato Europeo. Nello specifico, appare dunque ingiustificata la disparità di tassazione che, in presenza di analogo presupposto impositivo (la cessione di plusvalenze di quote partecipative in società italiane) subiscono soggetti residenti (tassati sul 5%) e soggetti non residenti (nel caso nostro francese) tassati sul 49,72%». 4. La C.t.r. confermava la sentenza ribadendo che «La ratio della PEX deriva dalla chiara volontà di consentire i riassetti delle partecipazioni di gruppi societari e holding che sono così liberi di gestire i propri portafogli senza generare carichi fiscali che ne ingesserebbero la gestione, fino a quando le plusvalenze non “trasmutano” in dividendo e sono assoggettate a tassazione in capo all’azionista. La PEX risponde quindi all’esigenza di evitare anche la doppia imposizione, che può determinarsi quando una società pagasse l’imposta al momento della produzione del reddito da cessione e il socio della stessa pagasse a sua volta l’imposta sugli utili (ciò spiega perché il precedente regime superasse la doppia imposizione riconoscendo un credito di imposta al secondo soggetto). Alla luce di quanto detto, il giudice di prime cure 4 appare aver fatto corretta applicazione della norma, riconoscendo il RS al contribuente contro il diniego dell’Ufficio, ciò indipendentemente dalla stabile organizzazione della società. La società partecipata beneficia del regime, infatti, purché residente fiscalmente in uno Stato o territorio di cui al DM emanato ai sensi dell’articolo 168-bis del d.P.R. n. n. 917/86), con il quale devono essere individuati gli Stati membri e territori che consentono un adeguato scambio di informazioni e nei quali il livello di tassazione non è sensibilmente inferiore a quello applicato in Italia (C.d. “white list”)». 5. In data 8 settembre 2023 la società ricorrente ha depositato memoria ex art. 378 cod. proc. civ. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo di ricorso l’Agenzia delle entrate lamenta, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ. la nullità della sentenza per difetto di motivazione e violazione degli art. 36, comma 2, n. 4, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 dell’art. art. 132, secondo comma, n. 4, cod. proc. civ., dell’art. art. 118 disp. att., cod. proc. civ., dell’art. 111, quarto comma, Cost. Censura la sentenza impugnata per omessa motivazione in quanto nell’indicare le ragioni della decisione, si sarebbe limitata, con un generico richiamo, ad aderire alla statuizione precedente, senza valutare nello specifico i motivi di appello. Osserva, in particolare, che aveva evidenziato: 1) che la disciplina applicabile alla società istante era quella relativa alle società non residenti e prive di stabile organizzazione, prevista dagli artt. 151 e 152 t.u.i.r.; 2) che la previsione di un regime differenziato a seconda del luogo di stabilimento del soggetto economico non contrastava di per sé con le regole del mercato comune;
3) che l’interpretazione analogica/estensiva, accolta in primo grado, del principio posto dalla decisione della Corte di Giustizia n. C-540/07, non era condivisibile 5 perché relativa ad un istituto diverso da quello oggetto del giudizio;
4) che il giudicante poteva procedere alla disapplicazione diretta della norma interna solo laddove il contrasto con le regole comunitarie fosse inequivoco ed evidente, il che non ricorreva nel caso di specie;
5) che era in ogni caso necessario verificare in concreto la ricorrenza del lamentato pregiudizio, mentre la contribuente non aveva allegato alcuna documentazione idonea a dimostrare di non aver potuto recuperare nel Paese di residenza, con il meccanismo del credito d’imposta, il versamento effettuato in Italia. Aggiunge che, a fronte di tali motivi di appello, la C.t.r. si era limitata ad illustrare il funzionamento del regime pex (non controverso), mentre non emergeva alcuna considerazione volta a giustificarne l’applicabilità ad una società non residente, in contrasto con la normativa interna vigente;
che la C.t.r. non aveva chiarito perché l’art. 152 t.u.i.r. dovesse essere disapplicato e non aveva indicato i motivi in base ai quali aveva ritenuto la disposizione in contrasto con la normativa comunitaria. 2. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione degli artt. 67, 68, 87 e 152 t.u.i.r. Censura la sentenza impugnata per aver disapplicato l’art. 152, comma 2, t.u.i.r. il quale, prevedendo che le società non residenti senza stabile organizzazione calcolino il reddito imponibile separatamente, applicando per ciascuna fonte di reddito le regole del Titolo I, detta una disciplina in tutto analoga a quella stabilita per le società non commerciali, ricalcando quanto disposto dall’art. 144 t.u.i.r.; ciò, non a fini discriminatori, ma semplicemente perché la mancanza di sede operativa in Italia esclude il carattere commerciale dell’attività ivi svolta, l’unica fiscalmente rilevante, in virtù del regime 6 di separatezza sancito dall’art. 151 t.u.i.r. per il quale è tassata in Italia solo la parte di reddito ivi prodotta. 3. Il primo motivo è infondato. 3.1. La mancanza della motivazione, rilevante ai sensi dell’art. 132, n. 4, cod. proc. civ., (e nel caso di specie dell’art. 36, comma 2, n. 4, d.lgs. n. 546 del 1992) e riconducibile all’ipotesi di nullità della sentenza ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., si configura quando questa manchi del tutto – nel senso che alla premessa dell'oggetto del decidere, risultante dallo svolgimento del processo, segue l'enunciazione della decisione, senza alcuna argomentazione – ovvero nel caso in cui essa formalmente esista come parte del documento, ma le sue argomentazioni siano svolte in modo talmente contraddittorio da non permettere di individuarla, cioè di riconoscerla come giustificazione del decisum. (Cass. Sez. U. 07/04/2014, n. 8053; successivamente, tra le tante, Cass. 01/03/2022, n. 6626; Cass. 25/09/2018, n. 22598). Le Sezioni Unite della Corte hanno, altresì, precisato che la motivazione è solo apparente, e la sentenza è nulla perché affetta da error in procedendo, allorquando, benché graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perché recante argomentazioni obiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguìto dal giudice per la formazione del proprio convincimento, cioè tali da lasciare all’interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche congetture (Come ricordato da ultimo da Cass. 23/05/2022, n. 16653). 3.2. La sentenza impugnata non incorre nel vizio denunciato. La C.t.r., infatti, diversamente da quanto sostenuto con il motivo del ricorso, non si è limitata a descrivere il funzionamento della partecipatation exemptation, avendo, se pur sinteticamente, illustrato le ragioni per le quali l’agevolazione dovesse applicarsi alla società, con 7 sede in Francia, e dunque in Stato legato all’Italia da specifica Convenzione contro le doppie imposizioni, anche in mancanza di una stabile organizzazione in Italia. Ha ritenuto, infatti, che l’esclusione dal regime di favore della società ricorrente avrebbe determinato in capo a quest’ultima una doppia imposizione ravvisabile «quando una società pagasse l’imposta al momento della produzione del reddito da cessione e il socio della stessa pagasse a sua volta l’imposta sugli utili». Tale motivazione assolve al c.d. minimo costituzionale in quanto idonea ad esplicitare la ratio sottesa alla decisione presa. 4. Il secondo motivo è infondato. 4.1. La società contribuente, residente in [...]e priva di stabile organizzazione in Italia, ha realizzato nel 2016 una plusvalenza da cessione di una partecipazione in società italiana oggetto di imposizione in Italia ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. f), t.u.i.r. La disposizione interna è valida anche alla luce della Convenzione Italia-Francia contro la doppia imposizione che, sul punto, nella ricorrenza di determinate condizioni, si discosta dal modello OCSE. L’art. 13, par. 4 della Convenzione, infatti, prevede che «Gli utili derivanti dall'alienazione di ogni altro bene diverso da quelli menzionati ai paragrafi 1, 2 e 3 sono imponibili soltanto nello Stato di cui l'alienante è residente» ma la regola generale prevede poi una deroga nel Protocollo aggiunto alla Convenzione, di cui il primo forma parte integrante;
al par. 8, lett. b) è previsto infatti che «Nonostante le disposizioni del paragrafo 4 dell'articolo 13, gli utili derivanti dall'alienazione di azioni o di quote diverse da quelle considerate alla lettera a) e facenti parte di una partecipazione importante nel capitale di una società residente di uno Stato, sono imponibili in detto Stato, secondo le disposizioni della sua legislazione interna. Si considera che esista una partecipazione importante se il cedente, da solo o con persone associate o collegate, dispone direttamente o indirettamente 8 di azioni o di quote che danno complessivamente diritto ad almeno il 25% degli utili della società». In caso, di cessione di una «partecipazione importante», elemento in fatto pacifico tra le parti, il potere impositivo spetta quindi anche allo Stato della fonte. La misura dell’imposizione per le società non residenti in Italia è regolata dall’art. 152 t.u.i.r. (nella formulazione vigente ratione temporis, poi sostanzialmente trasfusa nell’art. 151 ad opera del d.lgs. n.147 del 2015, art. 7, comma 1, lett. b). Ove si tratti di società non residente, ma con stabile organizzazione in Italia, il comma 1 prevede un rinvio alle disposizioni della sezione II del capo II del Titolo II del t.u.i.r., e quindi anche all’art. 87 t.u.i.r. che prevede, per le plusvalenze da cessione di partecipazione, una esenzione del 95 per cento, ove ricorrano i requisiti pex. Ove si tratti di società non residenti e prive di stabile organizzazione in Italia, l’art. 152, comma 2, t.u.i.r. prevede invece che per i redditi percepiti in Italia non valga il principio di onnicomprensività dei redditi di impresa di cui all’art. 72 t.u.i.r. con la conseguenza che i singoli redditi sono tassabili secondo le regole proprie, previste dal titolo I, relative alla singola categoria di reddito;
per le plusvalenze da cessione di partecipazione, come nel caso di specie, l’art. 68, comma 3, t.u.i.r. prevede che la plusvalenza sia esente nella misura del 50,28 per cento (la misura originaria dell’esenzione era pari al 60 per cento ma è stata così ridotta dall’art. 2, comma 1, d.m. 2/04/2008, a decorrere dall’1/01/2009). Non vengono in rilievo nel caso di specie le disposizioni introdotte dal d.lgs. 27/12/2017, n. 205. 4.2. Sulla scorta del descritto quadro normativo il motivo è infondato per le ragioni già espresse da questa Corte ed alle quali il Collegio ritiene debba darsi continuità (cfr. Cass. 19/07/2023, n. 21261). 9 4.2.1. La ratio della disciplina della esenzione della plusvalenza in regime pex di cui all’art. 87 t.u.i.r. (Cass. 8/05/2019, n. 12138) origina dalla finalità con cui si è provveduto alla modifica della disciplina delle imposte dirette nel 2004. Infatti, la riforma fiscale di cui alla legge delega n. 80 del 2003 è caratterizzata da un nuovo assetto dei rapporti tra fiscalità delle società e fiscalità dei soci che si basa sul criterio di tassazione del reddito al momento della «produzione» e non all'atto della sua «distribuzione». Pertanto, la disciplina della cessione delle partecipazioni è stata assimilata a quella dei dividendi societari, anche se a differenza dei primi, per i quali il beneficio è generalizzato, per le plusvalenze il beneficio (riconoscimento della pex. nella misura del 95 per cento) vale solo per le imprese «meritevoli», in presenza delle condizioni di cui all'art. 87 t.u.i.r. Si è sottolineato, quindi, che è stata prevista l'irrilevanza reddituale dei dividendi distribuiti e l'esenzione delle plusvalenze realizzate in occasione della cessione delle partecipazioni, pur se in presenza di determinati e specifici requisiti. In tal modo sono parzialmente esclusi i dividendi distribuiti ai soci (nella misura del 95 per cento), così come sono considerate esenti le plusvalenze da cessioni di partecipazioni (nella misura del 95 per cento), con indeducibilità delle minusvalenze e dei relativi costi. Dalla relazione illustrativa al disegno di legge delega emerge che le finalità perseguite erano quelle di armonizzare il nostro sistema fiscale con quello degli altri Paesi membri dell'Unione Europea, eliminando lo svantaggio competitivo delle imprese residenti, ed anche quello di incentivare i trasferimenti di complessi aziendali con la cessione delle partecipazioni societarie, in alternativa alla cessione diretta, quest'ultima scoraggiata con l'abrogazione dell'imposta sostitutiva del 19 per cento. La presenza di tale ulteriore finalità non elide ovviamente la prima. La riforma, quindi, muove dall’intento di tassare il reddito esclusivamente presso il soggetto che lo ha realmente prodotto, con 10 l'esclusione da imposizione dei dividendi, se non in minima percentuale, spostando il baricentro del prelievo dal socio all'impresa (dividendi) e dalla cedente alla partecipata ceduta, considerando fiscalmente neutre tutte le manifestazioni reddituali successive alla produzione di tali redditi (Cass. 8/05/2019, n. 12138) La stessa Agenzia delle entrate (circolare 4 agosto 2004 n. 36) ha ritenuto che «il regime di esenzione delle plusvalenze e la parziale esclusione da imposizione dei dividendi rappresentano due aspetti della riforma del sistema fiscale, tra loro funzionalmente connessi. La detassazione delle plusvalenze da realizzo di partecipazioni costituisce il logico corollario del nuovo regime di tassazione dei dividendi, che sono parzialmente esclusi da imposizione, siano essi di fonte nazionale ovvero estera (con l'eccezione degli utili derivanti da società residenti nei cd. paradisi fiscali). Nella logica della riforma, che prevede la tassazione del reddito esclusivamente presso il soggetto che lo ha realmente prodotto, l'esclusione da imposizione dei dividendi è, quindi, naturalmente accompagnata dall'irrilevanza fiscale dei componenti reddituali positivi e negativi connessi alla cessione della partecipazione stessa. I nuovi regimi di tassazione dei dividendi e delle plusvalenze danno attuazione al principio, desumibile dalla relazione al disegno di legge delega, secondo cui (...) la determinazione del prelievo va baricentrata sulla situazione oggettiva dell'impresa e non su quella soggettiva del socio. Sia il dividendo che la plusvalenza originano, infatti, da redditi che tendenzialmente devono essere tassati in capo al soggetto che li ha prodotti (società partecipata) considerando fiscalmente neutre, attraverso la previsione dell'esenzione, tutte le manifestazioni reddituali successive alla produzione di tali redditi. L'assunto da cui muove l'istituto della esclusione da imposizione dei dividendi e la corrispondente esenzione delle plusvalenze si riconnette ai criteri economici di formazione delle plusvalenze e, in particolare, 11 alla circostanza che il plusvalore realizzato in occasione della cessione di una partecipazione è costituito da utili già conseguiti o conseguibili in futuro dalla partecipata, i quali hanno già scontato o sconteranno in via definitiva le imposte presso il soggetto che li ha prodotti». Pertanto, deve ritenersi che la ratio della disciplina che prevede l’esclusione da imposizione dei dividendi e quella della disciplina che prevede l’esenzione delle plusvalenze siano le medesime, e cioè la necessita di evitare una doppia imposizione economica del medesimo flusso reddituale. 4.2.2. La Corte di giustizia con la decisione 19/11/2009, C540/07 ha evidenziato che l’art. 58 (oggi 65) T.F.U.E. giustifichi la presenza di disposizioni tributarie che operino una distinzione tra i contribuenti che non si trovano nella medesima situazione per quanto concerne il luogo di residenza (par. 1) e che le disposizioni in tema di libertà di circolazione dei capitali non pregiudicano l’applicabilità di restrizioni in materia di diritto di stabilimento compatibili con i trattati (par. 2), purché le misure e le procedure non costituiscano un «mezzo di discriminazione arbitraria né una restrizione dissimulata dal libero movimento dei capitali» (par. 3), in sintesi dovendo escludersi una situazione di discriminazione ove il diverso trattamento sia accordato a situazioni non omologhe avendo riguardo all’obiettivo della norma controversa. In astratto, la Corte nella citata sentenza ha già dichiarato che, riguardo ai provvedimenti adottati da uno Stato, che, a partire dal momento in cui uno Stato membro, in modo unilaterale o per via di accordi, assoggetta all’imposta sui redditi non soltanto gli azionisti residenti, ma anche gli azionisti non residenti, per i dividendi che essi percepiscono da una società residente, la situazione di tali azionisti non residenti si avvicina a quella degli azionisti residenti e che l’esercizio da parte di questo stesso Stato della sua competenza tributaria genera in 12 quanto tale, indipendentemente da ogni imposizione in un altro Stato membro, un rischio di imposizione a catena o di doppia imposizione economica. In un caso siffatto, affinché le società beneficiarie non residenti non si trovino di fronte ad una limitazione della libera circolazione dei capitali vietata, in via di principio, dall’art. 56 CE, lo Stato di residenza della società distributrice deve vigilare affinché, in relazione alla procedura prevista dal suo diritto nazionale allo scopo di prevenire o attenuare l’imposizione a catena o la doppia imposizione economica, le società azioniste non residenti siano assoggettate ad un trattamento equivalente a quello di cui beneficiano le società azioniste residenti. 4.2.3. Il legislatore italiano ha scelto di esercitare la sua competenza fiscale sulle plusvalenze realizzate da società stabilite in altri Stati membri e prive di stabile organizzazione in Italia ed in questo caso i non residenti privi di stabile organizzazione beneficiari di tali plusvalenze si trovano, di conseguenza, in una situazione analoga a quella dei residenti per quanto riguarda il rischio di doppia imposizione economica. Alla luce di tali considerazioni deve, peraltro, rilevarsi che l’assenza di una stabile organizzazione in Italia della società non residente (che, ai sensi dell’art. 152 t.u.i.r., determina il diverso trattamento fiscale delle plusvalenze) non appare un elemento in grado di rilevare ai fini in esame e tale da giustificare il diverso trattamento dei redditi da plusvalenza. Del resto, sotto altro profilo, l’art. 49 T.F.U.E. prevede che le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate e che tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro, principio evidentemente 13 rilevante ove vengano in rilievo, come nel caso di specie, partecipazioni di controllo. 4.2.4. La Corte ha chiarito, inoltre, che a nessuna diversa conclusione può giungersi in ragione della eventuale possibilità di recuperare l’imposta versata in Italia con un credito di imposta in Francia, eliminando così in fatto il rischio di doppia imposizione in forza della Convenzione tra Italia e Francia contro la doppia imposizione. L’art. 24, par. 2 della Convenzione del 5 ottobre 1989, ratificata con legge 7 gennaio 1992, n. 20, infatti, prevede che «Gli utili e gli altri redditi (revenus positifs) che provengono dall'Italia e che sono ivi imponibili conformemente alle disposizioni della Convenzione, sono parimenti imponibili in Francia allorché sono ricevuti da un residente della Francia. L'imposta italiana non è deducibile ai fini del calcolo del reddito imponibile in Francia. Ma il beneficiario ha diritto ad un credito di imposta nei confronti dell'imposta francese nella cui base detti redditi sono inclusi. Detto credito di imposta è pari: - con riferimento ai redditi previsti agli articoli 10, 11, 12, 16, 17 e al paragrafo 8 del protocollo annesso alla Convenzione, all'ammontare dell'imposta pagata in Italia conformemente alle disposizioni di detti articoli. Esso non può tuttavia eccedere l'ammontare dell'imposta francese relativa a tali redditi». La decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea in tema di imposizione sui dividendi in uscita in favore di società non residenti ma con sede nell’Unione europea, ha evidenziato, su questione analoga, che «non può escludersi che uno Stato membro garantisca il rispetto dei suoi obblighi derivanti dal Trattato stipulando una convenzione contro la doppia imposizione con un altro Stato membro (v., in tal senso, citando anche CGUE, 12/12/2006 in causa C 374-04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punto 71, e CGUE, 8/11/2007, in causa C379-05 Amurta, punto 79). A tal fine è tuttavia necessario che l’applicazione della convenzione contro la doppia 14 imposizione permetta di compensare gli effetti della differenza di trattamento derivante dalla normativa nazionale. Infatti, solo nell’ipotesi in cui l’imposta trattenuta alla fonte, in applicazione della normativa nazionale, possa essere detratta dall’imposta, dovuta nell’altro Stato membro, per un ammontare pari alla differenza di trattamento derivante dalla normativa nazionale la differenza di trattamento tra i dividendi distribuiti a società stabilite in altri Stati membri e i dividendi distribuiti alle società residenti scompare totalmente. Nel caso di specie, occorre constatare che tale imputazione sull’imposta dovuta nell’altro Stato membro dell’imposta trattenuta alla fonte in Italia non è garantita dalla normativa italiana. Infatti, l’imputazione presuppone segnatamente che i dividendi provenienti dall’Italia siano sufficientemente tassati nell’altro Stato membro... In tal caso la differenza di trattamento derivante dall’applicazione della normativa nazionale non può essere compensata dall’applicazione delle previsioni della convenzione contro la doppia imposizione». Coerentemente, la più recente giurisprudenza di legittimità ha più volte affermato, in tema di dividendi, che l'eliminazione della disparità di trattamento tra società̀ percipienti in ambito UE o SEE rispetto alle percipienti italiane si pone su di un piano diverso rispetto a quello della eliminazione della doppia imposizione, tanto che la stipulazione, da parte dello Stato membro, di una convenzione finalizzata ad elidere, o quantomeno limitare, quest'ultimo fenomeno potrebbe lasciare integra la disparità di trattamento, allorquando la società̀ percipiente in altro Stato membro non abbia modo di compensare in tale Stato l'imposta pagata in Italia a mezzo di ritenuta (sul punto, ex aliis, Cass. 19/10/2018, n.26377; Cass. 29/01/2020, n. 1967; Cass. 31/01/2020, n. 23130; Cass. 20/05/2021, nn.13845, 13846, 13847 e 13848; Cass. 16/01/2022, n. 5152; Cass. 19/05/2023, n. 13884). 15 La stipulazione ed il contenuto di una convenzione internazionale contro le doppie imposizioni non comporta quindi necessariamente la compatibilità del sistema tributario nazionale con i principi espressi dal T.F.U.E. in materia di libera circolazione dei capitali, sicché il conseguente obbligo di verifica in materia (e quello, eventualmente conseguente, di ricorrere all’interpretazione adeguatrice della norma pattizia), gravante sul giudice nazionale, non può essere sostanzialmente vanificato attraverso l’applicazione di una presunzione di conformità del regime convenzionale al trattato, che non ha alcun fondamento, né legale, né logico-giuridico. 5. In conclusione, il ricorso va rigettato. 6.Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza. 7. Rilevato che risulta soccombente una parte ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, non si applica l'art. 13 comma 1-quater, d.P.R„ 30 maggio 2002, n. 115.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a corrispondere alla società controricorrente le spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 200,00 per esborsi, euro 8.000,00 a titolo di compenso, oltre al 15 per cento per spese generali, iva e cap come per legge. Così deciso in Roma, 19 settembre 2023.
dato atto che il Sostituto Procuratore Generale, Giuseppe Locatelli, ha chiesto di accogliere il ricorso, cassare la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigettare il ricorso introduttivo della società contribuente;
sentiti l’Avv. dello Stato, Beatrice Fiduccia, per la ricorrente e l’Avv. IM RC per la controricorrente;
FATTI DI CAUSA 1. L’Agenzia delle entrate ricorre nei confronti della RK AN S.A., che resiste con controricorso, avverso la sentenza in epigrafe. Con quest’ultima la C.t.r. ha rigettato l’appello dell’Ufficio avverso la sentenza della C.t.p. di Milano che, invece, aveva accolto il ricorso della contribuente avverso il silenzio-rifiuto formatosi sull’istanza di RS avente ad oggetto l’eccedenza IR, per euro 600.497,83, relativa all’annualità 2016, versata dalla società non residente (già CA SA) sulla plusvalenza derivante dalla cessione della partecipazione nella società italiana CA Italiana s.r.l. 2. Il 2 novembre 2016 la contribuente, società di diritto francese, cedeva la partecipazione, pari al 24,5 per cento della CA Italiana S.p.A., per un controvalore di euro 5.444.388,00, conseguendo una plusvalenza di € 4.884.158,00, dichiarata nel modello Unico e assoggettata a tassazione IR del 27,5 per cento sulla parte imponibile applicata ai soggetti non residenti (pari al 49,72 per cento e quindi ad euro 2.428.403,00) con versamento di euro 667.655,00. Tuttavia, assumendo che, nella medesima situazione, una società residente sarebbe stata assoggettata ad una tassazione più favorevole, 3 computandosi come base imponibile il solo 5 per cento della plusvalenza (invece che il 49,72 per cento), riteneva sussistenti le condizioni per l’applicazione della c.d. partecipation exemption (pex) di cui all’art. 87 t.u.i.r. Pertanto, chiedeva il RS della differenza IR versata, quantificata in euro 600.497,83. 3. La C.t.p. accoglieva il ricorso, così motivando: «La società ricorrente, oltre ad aver dimostrato di possedere i requisiti di cui all’art. 87 del TUIR per potere beneficiare della Pex, può certamente essere destinataria dell’applicazione del principio di portata generale affermato dalla Corte di Giustizia Europea nella causa C-540/07 in base al quale non è consentito trattare differentemente ai fini fiscali una società nazionale (italiana) rispetto ad una comunitaria (francese), costituendo, nei caso, una violazione dei Trattato Europeo. Nello specifico, appare dunque ingiustificata la disparità di tassazione che, in presenza di analogo presupposto impositivo (la cessione di plusvalenze di quote partecipative in società italiane) subiscono soggetti residenti (tassati sul 5%) e soggetti non residenti (nel caso nostro francese) tassati sul 49,72%». 4. La C.t.r. confermava la sentenza ribadendo che «La ratio della PEX deriva dalla chiara volontà di consentire i riassetti delle partecipazioni di gruppi societari e holding che sono così liberi di gestire i propri portafogli senza generare carichi fiscali che ne ingesserebbero la gestione, fino a quando le plusvalenze non “trasmutano” in dividendo e sono assoggettate a tassazione in capo all’azionista. La PEX risponde quindi all’esigenza di evitare anche la doppia imposizione, che può determinarsi quando una società pagasse l’imposta al momento della produzione del reddito da cessione e il socio della stessa pagasse a sua volta l’imposta sugli utili (ciò spiega perché il precedente regime superasse la doppia imposizione riconoscendo un credito di imposta al secondo soggetto). Alla luce di quanto detto, il giudice di prime cure 4 appare aver fatto corretta applicazione della norma, riconoscendo il RS al contribuente contro il diniego dell’Ufficio, ciò indipendentemente dalla stabile organizzazione della società. La società partecipata beneficia del regime, infatti, purché residente fiscalmente in uno Stato o territorio di cui al DM emanato ai sensi dell’articolo 168-bis del d.P.R. n. n. 917/86), con il quale devono essere individuati gli Stati membri e territori che consentono un adeguato scambio di informazioni e nei quali il livello di tassazione non è sensibilmente inferiore a quello applicato in Italia (C.d. “white list”)». 5. In data 8 settembre 2023 la società ricorrente ha depositato memoria ex art. 378 cod. proc. civ. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo di ricorso l’Agenzia delle entrate lamenta, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ. la nullità della sentenza per difetto di motivazione e violazione degli art. 36, comma 2, n. 4, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 dell’art. art. 132, secondo comma, n. 4, cod. proc. civ., dell’art. art. 118 disp. att., cod. proc. civ., dell’art. 111, quarto comma, Cost. Censura la sentenza impugnata per omessa motivazione in quanto nell’indicare le ragioni della decisione, si sarebbe limitata, con un generico richiamo, ad aderire alla statuizione precedente, senza valutare nello specifico i motivi di appello. Osserva, in particolare, che aveva evidenziato: 1) che la disciplina applicabile alla società istante era quella relativa alle società non residenti e prive di stabile organizzazione, prevista dagli artt. 151 e 152 t.u.i.r.; 2) che la previsione di un regime differenziato a seconda del luogo di stabilimento del soggetto economico non contrastava di per sé con le regole del mercato comune;
3) che l’interpretazione analogica/estensiva, accolta in primo grado, del principio posto dalla decisione della Corte di Giustizia n. C-540/07, non era condivisibile 5 perché relativa ad un istituto diverso da quello oggetto del giudizio;
4) che il giudicante poteva procedere alla disapplicazione diretta della norma interna solo laddove il contrasto con le regole comunitarie fosse inequivoco ed evidente, il che non ricorreva nel caso di specie;
5) che era in ogni caso necessario verificare in concreto la ricorrenza del lamentato pregiudizio, mentre la contribuente non aveva allegato alcuna documentazione idonea a dimostrare di non aver potuto recuperare nel Paese di residenza, con il meccanismo del credito d’imposta, il versamento effettuato in Italia. Aggiunge che, a fronte di tali motivi di appello, la C.t.r. si era limitata ad illustrare il funzionamento del regime pex (non controverso), mentre non emergeva alcuna considerazione volta a giustificarne l’applicabilità ad una società non residente, in contrasto con la normativa interna vigente;
che la C.t.r. non aveva chiarito perché l’art. 152 t.u.i.r. dovesse essere disapplicato e non aveva indicato i motivi in base ai quali aveva ritenuto la disposizione in contrasto con la normativa comunitaria. 2. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione degli artt. 67, 68, 87 e 152 t.u.i.r. Censura la sentenza impugnata per aver disapplicato l’art. 152, comma 2, t.u.i.r. il quale, prevedendo che le società non residenti senza stabile organizzazione calcolino il reddito imponibile separatamente, applicando per ciascuna fonte di reddito le regole del Titolo I, detta una disciplina in tutto analoga a quella stabilita per le società non commerciali, ricalcando quanto disposto dall’art. 144 t.u.i.r.; ciò, non a fini discriminatori, ma semplicemente perché la mancanza di sede operativa in Italia esclude il carattere commerciale dell’attività ivi svolta, l’unica fiscalmente rilevante, in virtù del regime 6 di separatezza sancito dall’art. 151 t.u.i.r. per il quale è tassata in Italia solo la parte di reddito ivi prodotta. 3. Il primo motivo è infondato. 3.1. La mancanza della motivazione, rilevante ai sensi dell’art. 132, n. 4, cod. proc. civ., (e nel caso di specie dell’art. 36, comma 2, n. 4, d.lgs. n. 546 del 1992) e riconducibile all’ipotesi di nullità della sentenza ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., si configura quando questa manchi del tutto – nel senso che alla premessa dell'oggetto del decidere, risultante dallo svolgimento del processo, segue l'enunciazione della decisione, senza alcuna argomentazione – ovvero nel caso in cui essa formalmente esista come parte del documento, ma le sue argomentazioni siano svolte in modo talmente contraddittorio da non permettere di individuarla, cioè di riconoscerla come giustificazione del decisum. (Cass. Sez. U. 07/04/2014, n. 8053; successivamente, tra le tante, Cass. 01/03/2022, n. 6626; Cass. 25/09/2018, n. 22598). Le Sezioni Unite della Corte hanno, altresì, precisato che la motivazione è solo apparente, e la sentenza è nulla perché affetta da error in procedendo, allorquando, benché graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perché recante argomentazioni obiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguìto dal giudice per la formazione del proprio convincimento, cioè tali da lasciare all’interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche congetture (Come ricordato da ultimo da Cass. 23/05/2022, n. 16653). 3.2. La sentenza impugnata non incorre nel vizio denunciato. La C.t.r., infatti, diversamente da quanto sostenuto con il motivo del ricorso, non si è limitata a descrivere il funzionamento della partecipatation exemptation, avendo, se pur sinteticamente, illustrato le ragioni per le quali l’agevolazione dovesse applicarsi alla società, con 7 sede in Francia, e dunque in Stato legato all’Italia da specifica Convenzione contro le doppie imposizioni, anche in mancanza di una stabile organizzazione in Italia. Ha ritenuto, infatti, che l’esclusione dal regime di favore della società ricorrente avrebbe determinato in capo a quest’ultima una doppia imposizione ravvisabile «quando una società pagasse l’imposta al momento della produzione del reddito da cessione e il socio della stessa pagasse a sua volta l’imposta sugli utili». Tale motivazione assolve al c.d. minimo costituzionale in quanto idonea ad esplicitare la ratio sottesa alla decisione presa. 4. Il secondo motivo è infondato. 4.1. La società contribuente, residente in [...]e priva di stabile organizzazione in Italia, ha realizzato nel 2016 una plusvalenza da cessione di una partecipazione in società italiana oggetto di imposizione in Italia ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. f), t.u.i.r. La disposizione interna è valida anche alla luce della Convenzione Italia-Francia contro la doppia imposizione che, sul punto, nella ricorrenza di determinate condizioni, si discosta dal modello OCSE. L’art. 13, par. 4 della Convenzione, infatti, prevede che «Gli utili derivanti dall'alienazione di ogni altro bene diverso da quelli menzionati ai paragrafi 1, 2 e 3 sono imponibili soltanto nello Stato di cui l'alienante è residente» ma la regola generale prevede poi una deroga nel Protocollo aggiunto alla Convenzione, di cui il primo forma parte integrante;
al par. 8, lett. b) è previsto infatti che «Nonostante le disposizioni del paragrafo 4 dell'articolo 13, gli utili derivanti dall'alienazione di azioni o di quote diverse da quelle considerate alla lettera a) e facenti parte di una partecipazione importante nel capitale di una società residente di uno Stato, sono imponibili in detto Stato, secondo le disposizioni della sua legislazione interna. Si considera che esista una partecipazione importante se il cedente, da solo o con persone associate o collegate, dispone direttamente o indirettamente 8 di azioni o di quote che danno complessivamente diritto ad almeno il 25% degli utili della società». In caso, di cessione di una «partecipazione importante», elemento in fatto pacifico tra le parti, il potere impositivo spetta quindi anche allo Stato della fonte. La misura dell’imposizione per le società non residenti in Italia è regolata dall’art. 152 t.u.i.r. (nella formulazione vigente ratione temporis, poi sostanzialmente trasfusa nell’art. 151 ad opera del d.lgs. n.147 del 2015, art. 7, comma 1, lett. b). Ove si tratti di società non residente, ma con stabile organizzazione in Italia, il comma 1 prevede un rinvio alle disposizioni della sezione II del capo II del Titolo II del t.u.i.r., e quindi anche all’art. 87 t.u.i.r. che prevede, per le plusvalenze da cessione di partecipazione, una esenzione del 95 per cento, ove ricorrano i requisiti pex. Ove si tratti di società non residenti e prive di stabile organizzazione in Italia, l’art. 152, comma 2, t.u.i.r. prevede invece che per i redditi percepiti in Italia non valga il principio di onnicomprensività dei redditi di impresa di cui all’art. 72 t.u.i.r. con la conseguenza che i singoli redditi sono tassabili secondo le regole proprie, previste dal titolo I, relative alla singola categoria di reddito;
per le plusvalenze da cessione di partecipazione, come nel caso di specie, l’art. 68, comma 3, t.u.i.r. prevede che la plusvalenza sia esente nella misura del 50,28 per cento (la misura originaria dell’esenzione era pari al 60 per cento ma è stata così ridotta dall’art. 2, comma 1, d.m. 2/04/2008, a decorrere dall’1/01/2009). Non vengono in rilievo nel caso di specie le disposizioni introdotte dal d.lgs. 27/12/2017, n. 205. 4.2. Sulla scorta del descritto quadro normativo il motivo è infondato per le ragioni già espresse da questa Corte ed alle quali il Collegio ritiene debba darsi continuità (cfr. Cass. 19/07/2023, n. 21261). 9 4.2.1. La ratio della disciplina della esenzione della plusvalenza in regime pex di cui all’art. 87 t.u.i.r. (Cass. 8/05/2019, n. 12138) origina dalla finalità con cui si è provveduto alla modifica della disciplina delle imposte dirette nel 2004. Infatti, la riforma fiscale di cui alla legge delega n. 80 del 2003 è caratterizzata da un nuovo assetto dei rapporti tra fiscalità delle società e fiscalità dei soci che si basa sul criterio di tassazione del reddito al momento della «produzione» e non all'atto della sua «distribuzione». Pertanto, la disciplina della cessione delle partecipazioni è stata assimilata a quella dei dividendi societari, anche se a differenza dei primi, per i quali il beneficio è generalizzato, per le plusvalenze il beneficio (riconoscimento della pex. nella misura del 95 per cento) vale solo per le imprese «meritevoli», in presenza delle condizioni di cui all'art. 87 t.u.i.r. Si è sottolineato, quindi, che è stata prevista l'irrilevanza reddituale dei dividendi distribuiti e l'esenzione delle plusvalenze realizzate in occasione della cessione delle partecipazioni, pur se in presenza di determinati e specifici requisiti. In tal modo sono parzialmente esclusi i dividendi distribuiti ai soci (nella misura del 95 per cento), così come sono considerate esenti le plusvalenze da cessioni di partecipazioni (nella misura del 95 per cento), con indeducibilità delle minusvalenze e dei relativi costi. Dalla relazione illustrativa al disegno di legge delega emerge che le finalità perseguite erano quelle di armonizzare il nostro sistema fiscale con quello degli altri Paesi membri dell'Unione Europea, eliminando lo svantaggio competitivo delle imprese residenti, ed anche quello di incentivare i trasferimenti di complessi aziendali con la cessione delle partecipazioni societarie, in alternativa alla cessione diretta, quest'ultima scoraggiata con l'abrogazione dell'imposta sostitutiva del 19 per cento. La presenza di tale ulteriore finalità non elide ovviamente la prima. La riforma, quindi, muove dall’intento di tassare il reddito esclusivamente presso il soggetto che lo ha realmente prodotto, con 10 l'esclusione da imposizione dei dividendi, se non in minima percentuale, spostando il baricentro del prelievo dal socio all'impresa (dividendi) e dalla cedente alla partecipata ceduta, considerando fiscalmente neutre tutte le manifestazioni reddituali successive alla produzione di tali redditi (Cass. 8/05/2019, n. 12138) La stessa Agenzia delle entrate (circolare 4 agosto 2004 n. 36) ha ritenuto che «il regime di esenzione delle plusvalenze e la parziale esclusione da imposizione dei dividendi rappresentano due aspetti della riforma del sistema fiscale, tra loro funzionalmente connessi. La detassazione delle plusvalenze da realizzo di partecipazioni costituisce il logico corollario del nuovo regime di tassazione dei dividendi, che sono parzialmente esclusi da imposizione, siano essi di fonte nazionale ovvero estera (con l'eccezione degli utili derivanti da società residenti nei cd. paradisi fiscali). Nella logica della riforma, che prevede la tassazione del reddito esclusivamente presso il soggetto che lo ha realmente prodotto, l'esclusione da imposizione dei dividendi è, quindi, naturalmente accompagnata dall'irrilevanza fiscale dei componenti reddituali positivi e negativi connessi alla cessione della partecipazione stessa. I nuovi regimi di tassazione dei dividendi e delle plusvalenze danno attuazione al principio, desumibile dalla relazione al disegno di legge delega, secondo cui (...) la determinazione del prelievo va baricentrata sulla situazione oggettiva dell'impresa e non su quella soggettiva del socio. Sia il dividendo che la plusvalenza originano, infatti, da redditi che tendenzialmente devono essere tassati in capo al soggetto che li ha prodotti (società partecipata) considerando fiscalmente neutre, attraverso la previsione dell'esenzione, tutte le manifestazioni reddituali successive alla produzione di tali redditi. L'assunto da cui muove l'istituto della esclusione da imposizione dei dividendi e la corrispondente esenzione delle plusvalenze si riconnette ai criteri economici di formazione delle plusvalenze e, in particolare, 11 alla circostanza che il plusvalore realizzato in occasione della cessione di una partecipazione è costituito da utili già conseguiti o conseguibili in futuro dalla partecipata, i quali hanno già scontato o sconteranno in via definitiva le imposte presso il soggetto che li ha prodotti». Pertanto, deve ritenersi che la ratio della disciplina che prevede l’esclusione da imposizione dei dividendi e quella della disciplina che prevede l’esenzione delle plusvalenze siano le medesime, e cioè la necessita di evitare una doppia imposizione economica del medesimo flusso reddituale. 4.2.2. La Corte di giustizia con la decisione 19/11/2009, C540/07 ha evidenziato che l’art. 58 (oggi 65) T.F.U.E. giustifichi la presenza di disposizioni tributarie che operino una distinzione tra i contribuenti che non si trovano nella medesima situazione per quanto concerne il luogo di residenza (par. 1) e che le disposizioni in tema di libertà di circolazione dei capitali non pregiudicano l’applicabilità di restrizioni in materia di diritto di stabilimento compatibili con i trattati (par. 2), purché le misure e le procedure non costituiscano un «mezzo di discriminazione arbitraria né una restrizione dissimulata dal libero movimento dei capitali» (par. 3), in sintesi dovendo escludersi una situazione di discriminazione ove il diverso trattamento sia accordato a situazioni non omologhe avendo riguardo all’obiettivo della norma controversa. In astratto, la Corte nella citata sentenza ha già dichiarato che, riguardo ai provvedimenti adottati da uno Stato, che, a partire dal momento in cui uno Stato membro, in modo unilaterale o per via di accordi, assoggetta all’imposta sui redditi non soltanto gli azionisti residenti, ma anche gli azionisti non residenti, per i dividendi che essi percepiscono da una società residente, la situazione di tali azionisti non residenti si avvicina a quella degli azionisti residenti e che l’esercizio da parte di questo stesso Stato della sua competenza tributaria genera in 12 quanto tale, indipendentemente da ogni imposizione in un altro Stato membro, un rischio di imposizione a catena o di doppia imposizione economica. In un caso siffatto, affinché le società beneficiarie non residenti non si trovino di fronte ad una limitazione della libera circolazione dei capitali vietata, in via di principio, dall’art. 56 CE, lo Stato di residenza della società distributrice deve vigilare affinché, in relazione alla procedura prevista dal suo diritto nazionale allo scopo di prevenire o attenuare l’imposizione a catena o la doppia imposizione economica, le società azioniste non residenti siano assoggettate ad un trattamento equivalente a quello di cui beneficiano le società azioniste residenti. 4.2.3. Il legislatore italiano ha scelto di esercitare la sua competenza fiscale sulle plusvalenze realizzate da società stabilite in altri Stati membri e prive di stabile organizzazione in Italia ed in questo caso i non residenti privi di stabile organizzazione beneficiari di tali plusvalenze si trovano, di conseguenza, in una situazione analoga a quella dei residenti per quanto riguarda il rischio di doppia imposizione economica. Alla luce di tali considerazioni deve, peraltro, rilevarsi che l’assenza di una stabile organizzazione in Italia della società non residente (che, ai sensi dell’art. 152 t.u.i.r., determina il diverso trattamento fiscale delle plusvalenze) non appare un elemento in grado di rilevare ai fini in esame e tale da giustificare il diverso trattamento dei redditi da plusvalenza. Del resto, sotto altro profilo, l’art. 49 T.F.U.E. prevede che le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate e che tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro, principio evidentemente 13 rilevante ove vengano in rilievo, come nel caso di specie, partecipazioni di controllo. 4.2.4. La Corte ha chiarito, inoltre, che a nessuna diversa conclusione può giungersi in ragione della eventuale possibilità di recuperare l’imposta versata in Italia con un credito di imposta in Francia, eliminando così in fatto il rischio di doppia imposizione in forza della Convenzione tra Italia e Francia contro la doppia imposizione. L’art. 24, par. 2 della Convenzione del 5 ottobre 1989, ratificata con legge 7 gennaio 1992, n. 20, infatti, prevede che «Gli utili e gli altri redditi (revenus positifs) che provengono dall'Italia e che sono ivi imponibili conformemente alle disposizioni della Convenzione, sono parimenti imponibili in Francia allorché sono ricevuti da un residente della Francia. L'imposta italiana non è deducibile ai fini del calcolo del reddito imponibile in Francia. Ma il beneficiario ha diritto ad un credito di imposta nei confronti dell'imposta francese nella cui base detti redditi sono inclusi. Detto credito di imposta è pari: - con riferimento ai redditi previsti agli articoli 10, 11, 12, 16, 17 e al paragrafo 8 del protocollo annesso alla Convenzione, all'ammontare dell'imposta pagata in Italia conformemente alle disposizioni di detti articoli. Esso non può tuttavia eccedere l'ammontare dell'imposta francese relativa a tali redditi». La decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea in tema di imposizione sui dividendi in uscita in favore di società non residenti ma con sede nell’Unione europea, ha evidenziato, su questione analoga, che «non può escludersi che uno Stato membro garantisca il rispetto dei suoi obblighi derivanti dal Trattato stipulando una convenzione contro la doppia imposizione con un altro Stato membro (v., in tal senso, citando anche CGUE, 12/12/2006 in causa C 374-04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punto 71, e CGUE, 8/11/2007, in causa C379-05 Amurta, punto 79). A tal fine è tuttavia necessario che l’applicazione della convenzione contro la doppia 14 imposizione permetta di compensare gli effetti della differenza di trattamento derivante dalla normativa nazionale. Infatti, solo nell’ipotesi in cui l’imposta trattenuta alla fonte, in applicazione della normativa nazionale, possa essere detratta dall’imposta, dovuta nell’altro Stato membro, per un ammontare pari alla differenza di trattamento derivante dalla normativa nazionale la differenza di trattamento tra i dividendi distribuiti a società stabilite in altri Stati membri e i dividendi distribuiti alle società residenti scompare totalmente. Nel caso di specie, occorre constatare che tale imputazione sull’imposta dovuta nell’altro Stato membro dell’imposta trattenuta alla fonte in Italia non è garantita dalla normativa italiana. Infatti, l’imputazione presuppone segnatamente che i dividendi provenienti dall’Italia siano sufficientemente tassati nell’altro Stato membro... In tal caso la differenza di trattamento derivante dall’applicazione della normativa nazionale non può essere compensata dall’applicazione delle previsioni della convenzione contro la doppia imposizione». Coerentemente, la più recente giurisprudenza di legittimità ha più volte affermato, in tema di dividendi, che l'eliminazione della disparità di trattamento tra società̀ percipienti in ambito UE o SEE rispetto alle percipienti italiane si pone su di un piano diverso rispetto a quello della eliminazione della doppia imposizione, tanto che la stipulazione, da parte dello Stato membro, di una convenzione finalizzata ad elidere, o quantomeno limitare, quest'ultimo fenomeno potrebbe lasciare integra la disparità di trattamento, allorquando la società̀ percipiente in altro Stato membro non abbia modo di compensare in tale Stato l'imposta pagata in Italia a mezzo di ritenuta (sul punto, ex aliis, Cass. 19/10/2018, n.26377; Cass. 29/01/2020, n. 1967; Cass. 31/01/2020, n. 23130; Cass. 20/05/2021, nn.13845, 13846, 13847 e 13848; Cass. 16/01/2022, n. 5152; Cass. 19/05/2023, n. 13884). 15 La stipulazione ed il contenuto di una convenzione internazionale contro le doppie imposizioni non comporta quindi necessariamente la compatibilità del sistema tributario nazionale con i principi espressi dal T.F.U.E. in materia di libera circolazione dei capitali, sicché il conseguente obbligo di verifica in materia (e quello, eventualmente conseguente, di ricorrere all’interpretazione adeguatrice della norma pattizia), gravante sul giudice nazionale, non può essere sostanzialmente vanificato attraverso l’applicazione di una presunzione di conformità del regime convenzionale al trattato, che non ha alcun fondamento, né legale, né logico-giuridico. 5. In conclusione, il ricorso va rigettato. 6.Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza. 7. Rilevato che risulta soccombente una parte ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, non si applica l'art. 13 comma 1-quater, d.P.R„ 30 maggio 2002, n. 115.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a corrispondere alla società controricorrente le spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 200,00 per esborsi, euro 8.000,00 a titolo di compenso, oltre al 15 per cento per spese generali, iva e cap come per legge. Così deciso in Roma, 19 settembre 2023.