Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 10/12/2008
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - SENTENZA
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - N. 01453
Dott. MARMO Margherita - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MULLIRI Guicla Immacolata - Consigliere - N. 026601/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) HI LT N. IL 23/08/1979;
avverso ORDINANZA del 23/06/2008 TRIB. LIBERTÀ di MILANO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. SQUASSONI CLAUDIA;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. IZZO GIOACCHINO che ha chiesto l'inammissibilità del ricorso:
udito il difensore avv. Rosafio Marco.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ordinanza 23 giugno 2008, il Tribunale di Milano ha respinto la richiesta di riesame della misura della custodia in carcere applicata a HI TO per il reato previsto dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73; per giungere a tale conclusione, i Giudici hanno, tra l'altro, ritenuto non applicabile la disposizione dell'art. 275 c.p.p., comma 4, dal momento che la bambina dell'indagato, vedovo,
con conviveva con lui, ma si trovava in modo stabile in Albania accudita dalla nonna. Questa conclusione è censurata dal HI nei motivi di ricorso per Cassazione con i quali fa presente di avere documentato la morte della moglie, la esistenza di una figlia minore degli anni tre e la disponibilità di un appartamento per trascorrere gli arresti domiciliari.
Rileva che il codice stabilisce una vera incompatibilità del regime carcerario per alcune categorie protette tra le quali quella del padre vedovo per le esigenze di tutela prioritaria del bambino in un particolare momento della sua formazione. Osserva che la possibilità di non applicare l'art. 275 c.p.p., comma 4, per la presenza di congiunti disponibili, riguarda solo il caso in cui i genitori siano in vita ed uno di essi detenuto.
Le deduzioni non sono meritevoli di accoglimento. L'art. 275 c.p.p., comma 4, prevede alcune condizioni ostative alla applicazione della custodia in carcere (salvo il caso, che non è quello in esame, di esigenze cautelari di eccezionale rilevanza) per la madre o il padre che devono accudire la prole;
la posizione dei due non è identica. Per la prima, in virtù del privilegiato rapporto che ha con il figlio, il divieto scatta per la sola circostanza di avere un bambino minore di anni tre con lei convivente a nulla rilevando che l'altro genitore sia vivente e non;
per il secondo la norma preclusiva richiede il decesso della madre o la sua assoluta impossibilità di assistere la prole. Dalla lettura della norma, si evince che la situazione di convivenza con il figlio debba sussistere per entrambi i genitori;
una diversa interpretazione (fondata sulla circostanza che l'aggettivo convivente concerne la posizione della madre) porterebbe alla assurda conseguenza di una disparità di trattamento, non razionale ne' giustificabile, tra i coniugi. Secondo la lettura proposta dal ricorrente, la donna non potrebbe accedere al beneficio se, pur in presenza della morte del padre, non fosse convivente con il bambino, mentre il padre ne usufruirebbe alla sola condizione della mancanza della madre. Pertanto, per entrambi i genitori il divieto di disporre la custodia carceraria vige solo in presenza di figli conviventi. Tale non è l'ipotesi che ci occupa nella quale la bambina dell'indagato non vive con lui, ma in Albania con una parente;
in sostanza, il ricorrente vorrebbe instaurare la convivenza con la figlia e garantirne l'assistenza, già da lui delegata ad altro familiare, allo scopo strumentale di sottrarsi alla custodia carceraria. Questa non è la ratio della limitazione al potere del Giudice di disporre la custodia carceraria, introdotta con la L. n.332 del 1995, art. 5, che va individuata nella esigenza di garantire al figlio una assistenza familiare ed, in particolare, di non interrompere il legame relazionale (non esistente nel caso in esame) ed affettivo con la madre o il padre con il quale conviveva.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Dispone che copia del presente provvedimento sia inviata al Direttore dello Istituto Penitenziario competente perché provveda a quanto stabilito nell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 10 dicembre 2008.
Depositato in Cancelleria il 12 gennaio 2009