Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. AGRÒ Antonio - Presidente - del 02/10/2012
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROTUNDO Vincenzo - Consigliere - N. 1376
Dott. DI SALVO Emanuele - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. APRILE Ercole - Consigliere - N. 25620/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) AL LO ER N. IL 02/08/1942;
avverso la sentenza n. 408/2010 CORTE APPELLO di CALTANISSETTA, del 31/01/2012;
Visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 02/10/2012 la relazione fatta dal Consigliere Dott. EMANUELE DI SALVO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Vito D'AMBROSIO che ha concluso per il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. ER EL RN ricorre per cassazione, tramite il difensore, avverso la sentenza della Corte d'appello di Caltanissetta in data 31-1-2012, con la quale è stata confermata la sentenza di primo grado, emessa, in data 13-11-2009,dal Tribunale di Caltanissetta, in ordine: A) al delitto di cui agli artt. 56 e 353 c.p., perché, nella sua qualità di legale rappresentante della società P.E.C., con mezzi fraudolenti, consistiti nell'affermare falsamente di possedere la necessaria capacità economica e finanziaria, in dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, corredata della copia autentica di una dichiarazione apparentemente rilasciata dalla Banca di Credito Cooperativo "G.Toniolo" di S. Cataldo ma ottenuta, in realtà, riproducendo in copia fotostatica altra dichiarazione precedentemente emessa, cui apponeva una data diversa e successiva rispetto a quella originariamente impressa, compiva atti idonei diretti in modo non equivoco a turbare la gara di appalto per la fornitura di apparecchiature per radioterapia e per la realizzazione del servizio di radioterapia indetta dall'Asl n. 2 di Caltanissetta;
B) al delitto di cui all'art. 483 c.p. e art. 61 c.p., n. 2 perché, al fine di commettere il delitto di cui al capo che precede, con dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000, art. 47, diretta alla Asl n. 2 di Caltanissetta, al fine di consentire alla PEC di ottenere l'ammissione alla gara di appalto sub A), attestava falsamente di possedere la necessaria capacità economica e finanziaria, che costituiva requisito di ammissione alla gara.
Reati entrambi commessi in Caltanissetta nel luglio 2005. 2. Il ricorrente deduce, con il primo motivo, violazione dell'art.606 c.p.p., lett. B), C) ed E), in relazione alla configurabilità,
nel caso in disamina, del reato di tentata turbativa d'asta, tenuto conto del disposto del D.Lgs. n. 358 del 1992, art. 13, modificato dal D.Lgs. n. 402 del 1998, art. 11. La normativa in disamina richiede infatti che la dichiarazione bancaria concernente la capacità economica e finanziaria dell'impresa debba essere prodotta in originale. La condotta posta in essere dal ER e consistente nell'inserimento di una fotocopia avrebbe comportato di per sè la decadenza dalla possibilità di partecipare alla gara, come è stato chiarito da una teste, dipendente della ASL n. 2 di Caltanissetta.

2.1. Il secondo motivo investe invece il capo B), in relazione al reato di cui all'art. 483 c.p.. La dichiarazione sostitutiva costituiva null'altro che uno dei mezzi fraudolenti già contestati al capo A).
Non è dunque ravvisabile nessuna ipotesi autonoma di reato.

2.2. Con l'ultimo motivo si censura il diniego di concessione delle circostanze attenuanti generiche in via prevalente sulla contestata aggravante.
Si chiede pertanto annullamento della sentenza impugnata. CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il primo motivo di ricorso è fondato. Ci si trova infatti di fronte, nel caso in disamina, ad un tentativo inidoneo. Come è noto, il concetto di idoneità, unanimemente considerato di natura oggettiva, esprime l'attitudine offensiva nei confronti del bene tutelato, comportando a priori l'espunzione dall'area della punibilità di quei comportamenti privi di una significativa potenzialità lesiva dell'interesse protetto. Esso viene concepito dalla giurisprudenza come capacità potenziale e cioè attitudine degli atti compiuti a causare o a favorire la realizzazione dell'evento preso di mira. La valutazione di questo requisito non può che essere operata ex ante, in base ad un giudizio di prognosi postuma, avendo riguardo alle circostanze esistenti nel momento iniziale in cui vengono posti in essere gli atti (Cass. Sez. 1, 13.6.78 n. 12325, Giust. Pen. 2, 161; Sez. 13-11-88 n. 17787, Riv. Pen. 1990, 891; Cass. Sez. 1, 13-4-95 n. 7317, Cass. pen 1996, 2564). Dunque l'idoneità degli atti, richiesta per la punibilità del tentativo, deve essere valutata con giudizio ex ante ed in concreto, in modo da determinare la reale adeguatezza causale della condotta e l'attitudine a creare una situazione di pericolo attuale e concreto di lesione del bene protetto (Cass. Sez. 12-10-97, Rep. Foro it., 1998,2057). Per quanto attiene alle condotte fraudolente che, come nel caso in disamina, ineriscono ad un procedimento amministrativo, è necessario che l'azione sia oggettivamente idonea ad attivare l'iter procedimentale volto a conseguire l'indebito vantaggio patrimoniale (Cass., Sez. 2, 13-5-2003, n. 40343, rv n. 227 363). Non mancano però pronunce nelle quali si afferma che il giudizio ex ante deve avere ad oggetto l'idoneità in astratto. Infatti, secondo quest'opzione ermeneutica, che si inserisce nel solco di un diffuso indirizzo interpretativo in tema di reato impossibile, ex art. 49 c.p., comma 2, essendo il tentativo un reato prevalentemente di pericolo, l'idoneità deve essere considerata in astratto, prescindendo dalle condizioni che, in concreto, ostacolano la realizzazione dell'evento (Cass., Sez. 2, 4-12-78 n. 2929, Cass. pen.1980, 1025; Cass. Sez. 5, 29-1-71, n. 145, rv n. 117914). Si è
quindi affermato, in quest'ottica, che l'inidoneità dei mezzi e dell'azione deve essere assoluta, intrinseca e originaria, connessa ad inefficienza strutturale e indipendente da ogni fattore estrinseco o circostanza imprevista che abbia impedito la realizzazione dell'evento (Cass. Sez. 2, 22-9-05 n. 36295, rv 232529; Cass. Sez. 1, 16-1-1984, n. 5015, rv 164522). Quale che sia l'opzione interpretativa alla quale si voglia accedere, nel caso sub iudice non può ravvisarsi il requisito dell'idoneità degli atti. È infatti incontroverso che l'imputato abbia presentato la fotocopia - alterata - di una dichiarazione rilasciata dalla Banca di Credito Cooperativo "G.Toniolo" di S. Cataldo, esibendola come regolare fotocopia di un documento autentico. Dunque il ER non ha presentato un documento che si proponesse come un originale. Ne deriva che la documentazione depositata era inficiata, a prescindere dalla falsità materiale della fotocopia, da un palese profilo di irregolarità, inerente alla presentazione di un documento in fotocopia anziché in originale. Ragion per cui, quand'anche la fotocopia non fosse stata affetta da alcuna alterazione, la domanda sarebbe stata comunque destinata ad un esito negativo, in quanto non corredata da dichiarazione bancaria attestante la necessaria capacità economica e finanziaria dell'impresa facente capo all'imputato, in originale. Trattasi dunque di una condotta inidonea ad arrecare una effettiva ed apprezzabile turbativa alla gara. Nè può considerarsi valida la motivazione del giudice di merito, che ha valorizzato in senso contrario le dichiarazioni della funzionaria dell'Amministrazione, escussa come teste, la quale ha dichiarato di aver considerato corretta "da un punto di vista formale" la dichiarazione e di avere richiesto l'esibizione dell'originale in quanto si trattava di un appalto impegnativo sotto il profilo economico. Da tale affermazione, che riflette null'altro che l'opinione personale della testimone, smentita dal concreto operare dell'organo procedente, che, lungi dal ritenere sufficiente la fotocopia, ha richiesto l'originale, non può infatti in alcun modo inferirsi l'idoneità del documento a supportare la domanda, dipendendo essa da un profilo di diritto e non dall'opinione di un dipendente. Non può quindi ritenersi che la documentazione presentata fosse idonea a dar luogo all'ulteriore corso della procedura amministrativa e ad integrare così gli estremi della turbativa alla gara, in cui si concreta il delitto di cui all'art.353 c.p.. 4. Il secondo motivo di ricorso è invece infondato. La falsa attestazione resa in dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà integra gli estremi del delitto contestato, che è un autonomo reato,del tutto distinto, per oggettività giuridica e per modalità di esplicazione della condotta, da quello di cui agli artt. 56 e 353 c.p., che abbiamo peraltro visto non sussistere, nel caso in disamina.

5. Nemmeno l'ultimo motivo di ricorso può trovare accoglimento. Le determinazioni del giudice di merito in ordine alla concessione delle circostanze attenuanti generiche e al giudizio di valenza sono infatti insindacabili in cassazione ove siano sorrette da motivazione congrua, esente da vizi logico-giuridici ed idonea a dar conto delle ragioni del decisum. Nel caso di specie, la motivazione del giudice d'appello è senz'altro da ritenersi adeguata, avendo la Corte territoriale fatto riferimento alla gravità della condotta e alla pluralità di precedenti penali da cui è gravato l'imputato.

6. La sentenza impugnata va dunque annullata senza rinvio limitatamente al capo A), perché il fatto non sussiste, e il relativo aumento di pena, quantificato già dal giudice di primo grado in mesi due di reclusione, va eliminato. Il ricorso va invece rigettato nel resto.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'impugnata sentenza limitatamente al reato di cui al capo A) dell'imputazione perché il fatto non sussiste ed elimina la relativa pena di mesi due di reclusione. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 2 ottobre 2012.
Depositato in Cancelleria il 3 gennaio 2013