Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SILVESTRI Giovanni - Presidente - del 28/10/2010
Dott. IANNELLI Enzo - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - N. 2502
Dott. DI TOMASSI Mariastefania - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 23287/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) LI LD N. IL *19/07/1958*;
2) EL O\ N. IL *17/06/1982*;
avverso l'ordinanza n. 410/2010 TRIB. LIBERTÀ di BRESCIA, del 11/05/2010;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. IANNELLI Enzo;

Visti gli atti, il provvedimento impugnato, i ricorsi;

Udita la relazione fatta dal consigliere Dott. Jannelli Enzo;

Udito il Sostituto Procuratore Generale dottor RIELLO Luigi che ha concluso chiedendo il rigetto dei ricorsi;

Udito per il ricorrente AV ER l'avvocato Ambrosio Sergio che ha illustrato il ricorso chiedendone l'accoglimento. OSSERVA

1 - Con ordinanza in data 11.5/21.5.2010 il tribunale di Brescia in sede di riesame, confermava la pregressa, in data 22.4.2010, ordinanza del gip che disponeva la custodia cautelare in carcere, tra gli altri, e per quel che in questa sede interessa, di AV DO e PE DR per il delitto di duplice tentato omicidio pluriaggravato ai danni della moglie del AV\, tale NI A\, ed il solo AV\ per il reato di tentata estorsione sempre ai danni della NI\, reati tutti commessi in *Borgo San Giacomo (Brescia) ed in provincia di Cremona*. In breve i fatti come ricostruiti dai giudici di merito: Il AV DO avrebbe progettato un articolato disegno criminoso per uccidere la propria moglie da cui era separato ed al fine di impossessarsi del suo patrimonio, assoldando una banda di soggetti di origine calabrese,tra cui PE DR. Un primo tentativo sarebbe stato posto in essere il 25.6.2008, mediante lo speronamento della vettura guidata dalla NI\ da parte di altra vettura, rubata lo stesso giorno, guidata dai complici con l'intento di dissimulare un comune incidente stradale. A questo primo tentativo, fallito, sarebbe poi seguito, - si riportano fedelmente le espressioni usate nell'ordinanza -" un tentativo di organizzare", fino all'8 Agosto 2009, l'omicidio prendendo contatti, tramite tale AC OS, con tale AL a cui veniva offerto denaro per eseguire o fare eseguire il delitto programmato. Il solo AV\, poi, in *Orzinuovi il 16.7. 2008* avrebbe compiuto "atti idonei e diretti in modo non equivoco, mediante minacce, a costringere la moglie a prestare il consenso affinché la casa a lei intestata fosse attribuita o ceduta al predetto AV\".

2- I giudici del merito hanno ricostruito i fatti come sopra riassunti basandosi sul contenuto delle intercettazioni acquisite in altro procedimento e sulle deposizioni testimoniali rese da tali UM GI e MO AL.
Le intercettazioni acquisite ex art. 270 c.p.p. erano state disposte, su iniziativa del P.M. di Cremona, in ordine di tempo su tre utenze telefoniche in uso alle persone coinvolte nella preparazione ed esecuzione dell'omicidio della NI\: l'utenza *348/9823152* riconducibile a \AC EL, l'utenza *334/3580699* in uso a AC ON e l'utenza n. *340/8425132* in uso a AC O\. Le intercettazioni poi erano state prorogate, ed in tutti i decreti del P.M., sia quelle iniziali sia quelli successivi, era stato disposto che fossero utilizzati gli impianti di registrazione e di ascolto della Questura di Cremona.
Dalle conservazioni acquisite attraverso le linee telefoniche intercettate era emerso l'accordo criminoso tra gli indagati, promosso dal AV\, gli atti preparatori e l'atto esecutivo costituivo del tentativo di omicidio. Il tutto poi riscontrato dalle deposizioni di AL, che sarebbe stato contattato dal AC OS per uccidere, su commissione, la NI\, e dalle deposizioni di LE IM, che in carcere avrebbe ascoltato da AC ON, AC O\ e \AC EL parlare di un omicidio commissionato da un marito ai danni della moglie.
Vi è da precisare che, secondo la ricostruzione dei fatti propria dei giudici di merito, il coinvolgimento dello PE\ veniva tratto, e solo, dal contenuto di alcune conversazioni intercettate dalle quali sarebbe emerso che l'indagato in alcune occasioni avrebbe partecipato alle azioni di appostamento e pedinamento, essendo peraltro "custode" delle chiavi di casa della NI\. Quanto poi agli indizi a carico del AV\ in ordine al delitto di tentata estorsione (e di ingiuria), essi venivano tratti dai verbali delle dichiarazioni rese dalla persona offesa ai Carabinieri di Orzinuovi il 16 ed il 17 Luglio 2008.
Dalla personalità dei prevenuti e dalle modalità delle azioni costitutive dei delitti contestati i giudici poi traevano le loro conclusioni in punto di esigenze cautelari tali da giustificare la custodia in carcere.

3- Vi è da dire che la motivazione dell'ordinanza si sofferma preliminarmente e diffusamente sul tema, oggetto delle eccezioni difensive, della utilizzabilità, contestata dalle difese, delle intercettazioni, specie con riferimento ad una pregressa decisione dello stesso tribunale di Brescia - l'ordinanza 7.4.2009 - resa nel corso del procedimento in cui erano state disposte le intercettazioni poi travasate ed utilizzate in questa sede procedimentale. Quella ordinanza, invero, aveva ritenuto inutilizzabili le intercettazioni correlate all'utenza in uso a \AC EL - *349/ 9823152* - perché immotivate sul doppio versante dell'insufficienza e della inidoneità degli impianti dell'ufficio di Procura e delle eccezionali ragioni di urgenza che avrebbero imposto l'utilizzo degli impianti presso la Questura di Cremona. Con riferimento poi alle altre due utenze, quelle in uso rispettivamente a AC ON - *334/3580699* - e a AC O\ - *340/8425132* - il tribunale, sempre nel contesto del procedimento diverso da quello attuale, aveva ritenuto inutilizzabili le intercettazioni dal *30 Maggio* in poi, che traevano giustificazione dai decreti di proroga, perché, contrariamente al primo decreto, erano carenti di motivazione sulle circostanze e sulle ragioni che escludevano la possibilità di servirsi degli impianti presso l'Ufficio di Procura. In senso contrario l'ordinanza, oggi oggetto di ricorso, richiamava la sentenza di merito di primo grado, resa, in sede di abbreviato, il 17.9.2009 dal giudice per l'udienza preliminare di Cremona, di cui condivideva la decisione in merito alla piena utilizzabilità delle intercettazioni sulle utenze in uso a AC ON e AC O\ disposte in seguito al decreto emesso di urgenza dal P.M. e successivamente convalidato dal GIP, per il fatto che le eccezionali ragioni di urgenza richieste dall'art. 268, comma 3 erano comprese nelle ragioni di urgenza che avevano determinato il provvedimento di urgenza del P.M. prima e del GIP dopo, nonché delle intercettazioni conseguenti ai decreti di proroga che richiamavano le informative di polizia giudiziaria in cui quelle ragioni sarebbero state esplicitate. Quanto poi alla motivazione in merito alla insufficienza degli impianti installati presso gli Uffici di Procura, essa doveva ritenersi compiutamente assolta dalla attestazione del P.M., contenuta nei decreti contestati, nel senso che gli impianti erano "tutti in uso alle altre forze di polizia".
Sul punto l'ordinanza concludeva nel senso che comunque il suo contrario pregresso provvedimento doveva ritenersi superato per via della sentenza intervenuta a conclusione del procedimento di primo grado con la conseguente preclusione processuale a che gli stessi fatti venissero diversamente delibati nel procedimento incidentale de liberiate e che, ancora, comunque la motivazione sulle ragioni dell'eccezionale urgenza era implicita per il fatto che l'attività criminosa era in corso e che risultava contestato il reato di associazione a delinquere che ha natura permanente. Di seguito le indicazioni delle intercettazioni valutate dai giudici di merito per ravvisare i gravi indizi posti a base del provvedimento giudiziale con riferimento alle posizioni di AV DO e PE DR:
a) sull'utenza *340/8425132* in uso a AC O\: le conversazioni del *4.6.2008(prog. 2289), del 5.6.2008 (prog.2413), dell'8.6.2008 (prog. 2701), del 9.6.2009 (prog. 2996), dell'11.6.2008 (prog.3238), del 12.6.2008 (prog.3330 e 3414), del 13.6.2008 (prog. 3528 e 3792), del 16.6.2008 (prog. 3792, 3827 e 3835), del 21.6.2008 (prog. 4232), ancora del 24.6.2008 (progressivo 4698), del 25.6.2008 (prog. 4734, 4737, 4763, 4764, 4836), del 26.6.2008 (prog.4909)*. b) sull'utenza *334/3580699* in uso a AC ON: le conversazioni dell'*8.6.2008 (prog.1157), 15.6.2008 (prog.1300), del 17.6.2008 (prog.1449), del 22.6.12008 (prog.1713), del 23.6.2008 (prog. 1768 e 1830), del 24.6.2008 (prog.1920 e 1921), del 25.6. 2010 (prog. 19589, del 26.6.2008 (prog. 2058)*.
c) Sull'utenza *348/9823152* in uso a \AC EL: la conversazione del *23.6.2008(prog.2208)*.

4 - Ricorrono avverso l'ordinanza del tribunale del riesame AV DO e PE DR, denunciando entrambi l'inutilizzabilità delle intercettazioni correlate alle utenze poco sopra indicate per essere i decreti del P.M. viziati perché non motivati in ordine alla impossibilità di servirsi degli impianti installati nell'Ufficio della Procura, e sia con riferimento alla loro insufficienza ed inidoneità e sia con riferimento alle eccezionali ragioni di urgenza che ne avrebbero impedito l'utilizzazione.
Il solo AV\, poi, denunciava la violazioni delle norme- gli artt. 268 c.p.p., commi 6, 7, e 8, e art. 270 cpv. c.p.p - che presiedono all'intervento ed alla assistenza dell'imputato attraverso l'esame dei verbali e delle registrazioni effettuate. Ed ancora il solo SC rilevava, in subordine al primo motivo di ricorso, l'inconcludenza delle conversazioni intercettate ai fini della rappresentazione non solo di una attività esecutiva idonea a concretare gli estremi del tentativo, ma altresì ai fini della sua individuazione nella persona a cui gli intercettati si riferivano, in specie con riferimento alla circostanza secondo la quale egli sarebbe stato il possessore della chiave dell'appartamento della persona offesa, NI A\.

5 - Ai fini della decisione occorre trascrivere, per l'aspetto che interessa le eccezioni difensive di inutilizzabilità delle intercettazioni, il contenuto dei decreti del P.M.: con il primo decreto di intercettazione, in data *13.5.2008*, delle conversazioni sull'utenza in uso a \AC EL n. *348/9823152* si disponeva che avvenisse mediante impianti installati presso la sala d'ascolto della Questura di Cremona "attesa l'insufficienza degli impianti installati presso questa procura della Repubblica, già tutti in uso alle altre forze di polizia". Nulla,invece, si diceva in merito alle "eccezionali ragioni di urgenza" richieste per legittimare l'intercettazione dall'art. 268 c.p.p., comma 3. Il secondo decreto, d'urgenza, datato 14.5.2008, disponeva l'intercettazione sulle utenze n. *334/3580699 e 340/8425132*, rispettivamente in uso a AC ON e AC O\ e, richiamando l'insufficienza degli impianti installati presso l'Ufficio di Procura e le eccezionali ragioni di urgenza, rilevava,da un lato, che gli impianti erano già tutti in uso ad altre forze di polizia, dall'altro che le ragioni di urgenza dovevano rinvenirsi nel fatto che l'azione estorsiva, per la quale si procedeva contro tale TI EN, era ancora in corso, che il trattore oggetto di furto non pare essere stato ancora restituito, che vi era la necessità di "registrare i commenti alla (imminente) esecuzione dell'ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa dal G.I.P. di Cremona nei confronti di OR @G e poter così raccogliere ulteriori elementi di prova nei confronti dei complici di quest'ultimo".
Nei tre successivi decreti di proroga delle intercettazioni sulle tre utenze sopra indicate, datati 23.5,6.6. e 24.6.2008 non vi era alcun accenno ai due presupposti richiamati dall'art. 268 c.p.p., comma 3 e con formula di stile si attestava che "la proroga delle operazioni di intercettazione di conversazioni e comunicazioni delle predette utenze è assolutamente indispensabile ai fini della prosecuzione delle indagini, come evidenziato nelle informativa della Squadra mobile della questura di Cremona del 23.5.2008", nel primo decreto di proroga, "del 6.6.2008" nel secondo e "del 23.6.2008" nel terzo.

6 - Preliminare e, per la posizione di PE DR, anche assorbente è la risoluzione della questione posta dalla difesa della inutilizzabilità delle intercettazioni sotto il duplice profilo della carenza di motivazione e sul versante della dedotta insufficienza ed inidoneità degli impianti presso l'Ufficio della Procura e sul versante delle eccezionali ragioni di urgenza condizionanti l'uso di impianti diversi.
Non può non premettersi ad ogni discorso che verta sulla disciplina delle intercettazioni, quanto, in tempo ormai risalente, ha richiamato, con influenza decisiva sull'attuale assetto della disciplina, Corte cost. 6.4.1973, n. 34 nei seguenti testuali termini: "il rispetto dell'art. 15 Cost. richiede garanzie che attengono alla predisposizione anche materiale dei servizi tecnici necessari per le intercettazioni telefoniche in modo che l'autorità giudiziaria possa esercitare anche di fatto il controllo necessario ad assicurare che si proceda alla intercettazioni autorizzate, solo a queste e solo nei limiti dell'autorizzazione". E, di rimando, a distanza di più di trenta anni, Cass. Sez. Un. 12.7.2007, Aguneche ammoniva che "per la rilevanza costituzionale degli interessi protetti e la formidabile capacità intrusiva del mezzo di ricerca della prova nella sfera della segretezza e libertà delle comunicazioni costituzionalmente presidiata non erano tollerabili deroghe, scorciatoie, pigrizie o, peggio, radicali omissioni". Ne consegue che la motivazione richiesta sulle ragioni che legittimano l'utilizzo di apparati di captazione al di fuori di quelli presenti negli Uffici del P.M. devono dar conto della situazione obiettiva, per quel che in questa sede interessa, di indisponibilità di linee presso la locale Procura, da un lato, e della eccezionalità delle ragioni di urgenza che non possono tout court identificarsi nelle normali ragioni di urgenza che legittimano il P.M. ad emettere il decreto che disponga direttamente le intercettazione salvo poi ad essere convalidato dal gip, dall'altro. Ora, sotto il primo profilo, entrambi decreti che hanno per la prima volta autorizzato le intercettazioni, rispettivamente in data *13.5.2008* sulla utenza in uso a \AC EL n. *348/9823152* e in data *14.5.2008* sulle utenze n. *340/8425132 e n. 334/3580699* in uso rispettivamente a AC O\ e AC ON, attestano una obiettiva situazione di indisponibilità di linee presso la locale procura perché impegnate e in uso ad altre forze di polizia. Ma una tale indisponibilità non è affatto ripetuta nei successivi decreti di proroga delle intercettazione, nel contesto delle quali si collocano tutte le conversazioni dalle quali i giudici di merito hanno tratto i gravi indizi di colpevolezza per i due ricorrenti.
La necessaria motivazione, poi, sulle eccezionali ragioni di urgenza non si rinviene ne' nel primo decreto datato 13.5.2008 ne' in tutti i decreti di proroga. Solo nel decreto datato 14.5.2008 si motiva sull'urgenza condizionante il decreto per l'appunto di urgenza del P.M. che autorizza direttamente l'intercettazione, per poi richiamarle, nella parte in cui si dispone l'utilizzo degli impianti della Questura di Cremona, e definirle questa volta, sempre quelle, eccezionali.
Peraltro tutte le conversazioni considerate dai giudici di merito per desumere da esse le circostanze indizianti poste a fondamento della misura cautelare, prima, dell'ordinanza di convalida, dopo, sono state autorizzate da decreti di proroga del tutto carenti per l'omessa motivazione, anche se per relationem, e sul punto delle eccezionali ragioni di urgenza e sul punto della indisponibilità o inidoneità funzionale degli impianti della Procura. Ne consegue la sanzione della inutilizzabilità delle predette conversazioni intercettate.

7 - E nemmeno può condividersi il ragionamento dei giudici di merito, che, nel tentativo di salvaguardare la utilizzabilità delle intercettazioni, richiamano, quasi a loro sanatoria, la sentenza del gip di Cremona che, nel procedimento in cui quelle intercettazioni sono state disposte e per reati del tutto diversi da quelli del procedimento de quo, ha ritenuto che i decreti fossero motivati e che quindi le intercettazioni erano del tutto utilizzabili, malgrado che nella fase delle indagini preliminari fossero state dichiarate inutilizzabili nel contesto del procedimento incidentale de liberiate. Il principio, per la verità, è del tutto condivisibile alla condizione che esso trovi piena applicazione nel medesimo procedimento. In tal caso, infatti, la decisione incidentale, anche se avesse ricevuto l'avallo della Corte di Cassazione, non ha alcun effetto preclusivo nella sua utilizzazione in sede di giudizio, dal momento che il problema della utilizzabilità delle prove si pone esclusivamente con riferimento al dibattimento, e ogni valutazione compiuta in proposito in tema di procedimento cautelare non può vincolare il giudice del dibattimento. Ma non è possibile estendere il principio ritenendolo applicabile con riferimento ad altro distinto procedimento, solo per il fatto che l'intercettazione disposta nell'uno sia stata utilizzata nell'altro ricorrendo le condizioni di cui all'art. 270 c.p.p., nell'altro. Nel secondo procedimento il giudice, anche in sede di procedimento incidentale, deve rivendicare la propria autonomia per essere diversa la res iudicanda caratterizzata dal diverso fatto di reato anche se contestato a carico degli stessi soggetti comuni ai due procedimenti.

8 - Conseguono dalla declaratoria di inutilizzabilità delle intercettazioni poste a fondamento della misura cautelare risoluzioni giudiziali diverse per le posizioni dei due ricorrenti. Invero la misura cautelare disposta nei confronti di PE DR trae la sua motivazione, e solo, dagli indizi che i giudici di merito hanno ritenuto di trarre dal contenuto delle conversazioni intercettate. Dalla declaratoria della loro inutilizzabilità, consegue l'annullamento dell'ordinanza nei confronti del ricorrente. Diversamente deve concludersi per la posizione di AV DO per il fatto che il compendio indiziario segnalato dai giudici di merito non si esaurisce nella mera considerazioni delle conversazioni intercettate, ma si segnala anche per la valorizzazione delle deposizioni rese a suo carico dalla persona offesa, NI A\, e da testi, quali UM GI e LE IM. Ne consegue l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata perché i giudici del riesame possano valutare se, ed a quali condizioni, l'ordinanza cautelare possa o meno essere giustificata dal residuo compendio probatorio.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata nei confronti di AV DO e rinvia per nuovo esame al tribunale di Brescia, si comunichi a norma dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter, annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata, nonché l'ordinanza 22.4.2010 del gip di Brescia nei confronti di PE DR e ne ordina la liberazione se non detenuto per altra causa. Si comunichi al P.G. ex art. 626 c.p.p.. Così deciso in Roma, il 28 ottobre 2010.
Depositato in Cancelleria il 26 novembre 2010