Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati
Dott. Vittorio SGROI - Primo Presidente -
Dott. Michele CANTILLO - Presidente di Sezione -
Dott. Francesco AMIRANTE - Presidente di Sezione -
Dott. Rafaele CORONA - Rel. Consigliere -
Dott. Giovanni OLLA - Consigliere -
Dott. Alfio FINOCCHIARO - Consigliere -
Dott. Giovanni PRESTIPINO - Consigliere -
Dott. Paolo VITTORIA - Consigliere -
Dott. Alessandro CRISCUOLO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
CENTRO AGRO ALIMENTARE DI NAPOLI SOC. CONS. P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore VIA PROBA PETRONIA elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PROBA PETRONIA 60, presso lo studio dell'avvocato GIOVANNI SALAZAR, rappresentata e difesa dagli avvocati ANDREA ABBAMONTE, ENRICO ANGE7:ONE, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
STUDIO SPERI S.R.L., SOCIETÀ S.T.I.P.E. STUDIO, TECNICO ITALIANO PROGETTAZIONI ESTERO S.P.A., STUDIO VALLE PROGETTAZIONI;

- intimati -

per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 5386/97 del Tribunale amministrativo regionale di NAPOLI;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/10/98 dal Consigliere Dott. Rafaele CORONA;

udito l'Avvocato Andrea ABBAMONTE, per la ricorrente;

Udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovanni LO CASCIO che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La società consortile Centro agro alimentare di Napoli è una società per azioni tra enti pubblici e privati - il Comune di Napoli, il Comune di Volla, la Camera di Commercio di Napoli, il Banco di Napoli, il Monte dei Paschi di Siena, la società Crediop, l'Ascom di Napoli, l'Associazione commissionari mercati ortofrutticoli di Napoli, la Federmercati, l'Assogrossisti e il Consorzio Campania Felix - costituita per realizzare in Volla (provincia di Napoli) il nuovo centro agro alimentare destinato a servire l'area napoletana.
La società chiese ed ottennne, con decreto del Ministero dell'Industria 23 dicembre 1996, l'ammissione alla agevolazioni di cui all'art. 11 L. 28 febbraio 1986, n. 41, relativa al finanziamento delle società promotrici di centri commerciali all'ingrosso e delle società consortili, che realizzano mercati agro alimentari, per un importo globale superiore ai 100 miliardi.
Successivamente, con bando pubblicato il 2 maggio 1997, la società Consorzio agro alimentare di Napoli ebbe ad indire la gara per l'affidamento della progettazione della struttura erigenda. La gara si svolse nei giorni 6, 7 e 8 giugno 1997 e si concluse con la proposta di aggiudicazione dell'appalto alla società a r.l. Studio Valle Progettazione: proposta recepita dal Consiglio di amministrazione con verbale n. 36 del 9 giugno 1997.
Contro i risultati della procedura, con atto notificato il 12 giugno 1997, ha proposto ricorso davanti al Tribunale Amministrativo della Campania la società Studio Speri s.r.l. per conseguire l'annullamento degli atti della gara, compreso ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale.
Costituendosi la società consorzio agro alimentare di Napoli ha rilevato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, con atto notificato il 10 settembre 1997, ha sollevato il regolamento preventivo di giurisdizione. Non si è costituita l'intimata società A.T.I. Bonifica.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- A fondamento del ricorso, il Consorzio deduce difetto di giurisdizione. Violazione e falsa applicazione della legge n. 41 del 1986, in relazione all'art. 22 L. 142 del 1990 e agli artt. 25 ss.
T.U. approvato con R.D. 26 giugno 1924, n. 1024. Il Consorzio - che ha effettuato la procedura d'appalto per affidare la progettazione del nuovo centro agro alimentare di Napoli, i cui risultati sono stati impugnati davanti al TAR Campania - ha natura di società per azioni costituita da enti pubblici territoriali, istituti di credito, associazioni di diritto privato composte da operatori del settore.
La natura mista pubblica e privata dei soci e la qualificazione giuridica del soggetto costituito come società per azioni con finalità consortili escludono la sussistenza della giurisdizione amministrativa sugli atti posti in essere dal Consorzio. Del resto, intorno alle società consortili costituite per la costruzione e la gestione dei centri agro alimentari si è formata una consistente giurisprudenza sulla giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria.

2.1 Non può essere dichiarata la inammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione e, pertanto, deve rigettarsi l'istanza formulata dal Pubblico Ministero.
Per la verità, il regolamento preventivo di giurisdizione, previsto dall'art. 41 cod. proc. civ. con riferimento alle questioni di giurisdizione di cui all'art. 37 dello stesso codice, è un istituto, che può essere esperito soltanto nei casi in cui si pongano questioni di giurisdizione riconducibili a quelle previste dall'art.37 cod. proc. civ., le quali - a parte la questione particolare del difetto di giurisdizione del giudice italiano nei confronti dello straniero - riguardano il caso di difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione, ovvero il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti dei giudici speciali.
Secondo l'indirizzo giurisprudenziale consolidato, da cui non v'è motivo per discostarsi, un problema di difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o dei giudici speciali non si pone nelle controversie tra i privati, che non coinvolgano direttamente l'operato della pubblica amministrazione (Cass., Sez. Un. , 16 aprile 1997, n. 3285, Cass. , Sez. Un. , 23 gennaio 19 Sez. Un., 18 gennaio 1994, n. 9755; Cass.,
Sez. Un., 3 luglio 1993, n. 7290). Pertanto, il regolamento preventivo di giurisdizione non è proponibile in una controversia tra privati, ancorché il giudice adito debba vagliare situazioni con aspetti di pubblico interesse, o disapplicare provvedimenti amministrativi, ovvero valutare in via meramente incidentale la legittimità di un provvedimento amministrativo, in quanto-data la estraneità dell'amministrazione pubblica al giudizio, le questioni suddette attengono al merito e non alla giurisdizione (Cass., Sez. Un., 27 luglio 1998, n. 7343; Cass., ord. 13 giugno 1995, 443; Cass., Sez. Un., 3 novembre 1993, n. 10825; Cass., Sez. Un. 9 novembre 1992, n. 12078). Nel caso in esame, tuttavia, la definizione della controversia intorno alla natura pubblica o privata di un soggetto, che è parte del giudizio, raffigura il presupposto indispensabile per decidere della giurisdizione del giudice, ordinario o amministrativo. Dichiarare la inammissibilità del regolamento preventivo, perché la presente controversia riguarda i privati, darebbe per risolto il problema della natura pubblica o privata della società consortile Centro Agro Alimentare di Napoli, che ha aggiudicato l'appalto e che, in effetti, forma oggetto della discussione tra le parti. Il regolamento preventivo, quindi, raffigura lo strumento indispensabile per decidere la questione che, nel caso di specie, costituisce il presupposto logico-giuridico della ripartizione della giurisdizione.

2.2 La questione di giurisdizione si risolve avuto riguardo all'applicabilità o no al rapporto, per cui è causa, come conseguenza della qualità di organismo di diritto pubblico ipoteticamente attribuibile alla società consortile, della disciplina in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, stabilita dal D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, che ha recepito la Direttiva 92/50 CEE. In via preliminare, occorre tener presente che alla fattispecie non è applicabile il D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, il cui art. 33 devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di servizi pubblici e, in particolare, le controversie "aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti all'applicazione di norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale", compreso il risarcimento dei danni ingiusti.
Ai sensi della disposizione transitoria dettata dall'art. 45, comma 18, del suddetto D.Lgs. n. 80 del 1998, la nuova normativa entra in vigore a far tempo dal 1 luglio 1998, mentre per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998 - quali la controversia presente, introdotta con atto 12 giugno 1997 - la giurisdizione viene regolata secondo le norme precedentemente vigenti.

2.3 Posto che il valore del contratto, senza dubbio, supera la rilevanza della soglia comunitaria fissata dall'art. 1 del D. Lgs.157/95, deve farsi riferimento ai criteri di individuazione delle amministrazioni aggiudicatrici stabiliti dallo stesso decreto legislativo.
Orbene, la società consortile deve ritenersi priva della qualità di amministrazione aggiudicatrice dell'appalto, quale viene configurata dall'art. 2 del ricordato D.Lgs. n. 157 del 1995, che tali considera "le amministrazioni dello stato, le regioni, le province autonome di Trento e Bolzano, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico comunque denominati". È del tutto evidente che la società consortile non possa classificarsi tra le amministrazioni dello Stato e tra gli enti pubblici territoriali;
che non possa considerarsi neppure come ente pubblico non economico, per difetto di attribuzione dei compiti pubblici e, in particolare, per la. mancanza di norme speciali, che la riguardino: ovverosia, per l'assenza dei riferimenti di diritto positivo, in conformità con il principio di legalità che informa la materia. Ma la società consortile non può ricomprendersi neppure tra gli organismi di diritto pubblico, i quali costituiscono l'unica figura soggettiva in cui potrebbe inserirsi, stante la tipicità degli enti specificamente menzionati dall'art. 2 comma 1 cit. Alla società difetta, invero, il primo e il più importante dei caratteri, deve possedere l'organismo di diritto pubblico: vale a dire il fine pubblico, come viene definito dall'art. 1, lett. b) comma 2, primo alinea, della Direttiva 92/50 CEE, che fa riferimento ad un organismo "istituito per soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale".

2.4 Le società consortili costituite per la costruzione e la gestione dei centri agro alimentari di interesse regionale o provinciale, a norma dell'art. 11 comma 16 della L. 18 febbraio 1986, n. 41, sono persone giuridiche di diritto privato, pur in presenza della partecipazione maggioritaria di capitale pubblico, ovvero della erogazione di contributi pubblici. Per la verità, nella funzione, nella struttura, nelle attività e nelle vicende di queste società non è ravvisabile alcun connotato pubblicistico, che valga a differenziarle da qualsiasi altro società o impresa privata, che soddisfi "interessi aventi carattere industriale o commerciale". Nè appare rilevante la erogazione di contributi pubblici. Invero, la costruzione del centro agro alimentare - sia per la titolarità del bene costruito (spettante ad un soggetto di diritto privato qual'è la società consortile), sia per il difetto assoluto di ogni possibile configurazione di un qualsiasi diritto di uso pubblico sul bene stesso - non può qualificarsi come opera pubblica, la cui realizzazione possa costituire oggetto di concessione o di altro atto di conferimento di poteri pubblicistici (in relazione all'esercizio dei quali possa profilarsi la giurisdizione del giudice amministrativo) (Cass., Sez. Un., 22 giugno 1994, n. 5973) Appurato essere la committente dell'appalto una società consortile per azioni, composta da enti pubblici territoriali, da istituzioni creditizie, nonché da associazioni di diritto privato, segue che la società opera come persona giuridica privata, nell'sercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con gli enti pubblici che partecipano al capitale sociale.
Deve concludersi che sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie promosse nei confronti della società dai terzi interessati a partecipare a gare di appalto, indette per la costruzione e la gestione dei centri agro alimentari di interesse regionale o provinciale (in tema: Cass. , Sez. Un. , 5 marzo 1996 n. 1726; Cass. , Sez. Un., 6 maggio 1995, n. 4989). 3.- Affermata la giurisdizione del giudice ordinario, la Corte deve dichiarare la sussistenza di giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese dell'intero giudizio.

PER QUESTI MOTIVI

La Corte:
dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e compensa le spese dell'intero giudizio.
Così deciso in Roma, il 16 ottobre 1998.
Depositato in Cancelleria il 2 marzo 1999.